اگر قبل از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، سند زمین موضوع مشارکت توسط طلبکاران مالک توقیف و بازداشت شده باشد یا اگر بعد از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، طلبکار مالک سند مالکیت، زمین موضوع مشارکت را توقیف کند یا برعکس اگر مالک سهمی از سند زمین را به سازنده انتقال رسمی داده باشد و سپس سهم سازنده از سند توسط طلبکاران سازنده توقیف و بازداشت شود، در هر یک از این فرضها، توقیف سند مالکیت زمین چه تاثیری بر اعتبار و سرنوشت قرارداد مشارکت در ساخت دارد؟ در فرض توقیف سند بعد از امضای قرارداد مشارکت در ساخت، آیا طرف دیگر قرارداد میتواند به توقیف صورتگرفته توسط طلبکاران طرف دیگر اعتراض ثالث کند؟ آیا توقیف سند تاثیری در اعتبار قرارداد مشارکت در ساخت دارد؟ آیا موجب بطلان قرارداد یا ایجاد خیار فسخ یا انفساخ میشود؟
نکات مهم قرارداد مشارکت در ساخت :
• ملک آورده باید دارای سند رسمی باشد و طرف اول حتما باید یا مالک آن باشد و یا وکالت انجام قرارداد را داشته باشد.
• در قرارداد باید شرایطی قید شود تا زمانی که یکی از طرفین به تعهداتش عمل نکرد، ضمانت اجرایی وجود داشته باشد.
• شرایط و میزان سود و زیان و مدت زمان کار باید در قرارداد مشارکت در ساخت، قید شود.
• میزان آورده هر طرف قرارداد باید در آن به صورت مشخص بیان شود. طرف سازنده باید تعهد کند که تمام هزینه‌های ساخت و مراحل اداری را بپردازد و مبلغی را برای اجاره‌بها در طول مدت ساخت به مالک بدهد.
• سازنده باید تعهد کند که در تمام مراحل از مصالح مرغوب و استاندارد استفاده می‌کند و باید در قرارداد برای این کار و تمام تعهدات سازنده و مالک، شروطی برای ضمانت اجرایی ذکر شود.
• بهتر است تاریخ دقیق هر یک از مراحل ساخت و ساز، در قرارداد مشارکت قید شود، مثلا تاریخ خاک‌برداری، سفت‌کاری و...
• در بالای هر صفحه از قرارداد باید عبارت «قرارداد مشارکت در ساخت» قید شود و از به کار بردن عباراتی مانند مبایعه‌نامه و... پرهیز شود. نکته آخر اینکه نباید در قرارداد حق دریافت وام و واگذاری به غیر قید شود، همچنین اعطای وکالت‌نامه به طرف سازنده برای انجام کارهای اداری باید مدت‌زمان کوتاهی داشته باشد و به صورت محدود برای انجام همان کار مورد نظر باشد.
به گزارش «تابناک»؛ اگر سند رسمی زمین موضوع مشارکت قبل از امضای قرارداد مشارکت در توقیف و بازداشت بوده باشد، در این صورت اگر توقیف تا زمان سررسید تاریخ اخذ سند تفکیکی همچنان برقرار باشد، زمین موضوع قرارداد (آورده مالک) در موعد تسلیم مقدورالتسلیم نیست و طبق ماده ۳۴۸ قانون مدنی، قرارداد مشارکت در ساخت باطل است. توضیح اینکه تسلیم زمین به عنوان آورده مالک در زمان صدور سند تفکیکی در نهایت محقق خواهد شد، چون هدف نهایی از مشارکت، تقسیم و تفکیک ساختمان است، نه احداث یک ساختمان فیزیکی و از آنجایی که توقیف مانع تقسیم و تفکیک زمین ساختمان است، لذا مشخص میشود که زمین موضوع قرارداد در موعد تسلیم مقدورالتسلیم نیست؛ بنابراین نباید پنداشت صرف تحویل فیزیکی زمین به سازنده، ملاک تحقق تسلیم آورده مالک است. البته طبق ماده ۳۷۰ قانون مدنی، مقدورالتسلیم بودن زمین به عنوان آورده مالک در زمان سررسید سند تفکیکی، شرط صحت عقد است، نه حین انعقاد مشارکت در ساخت؛ بنابراین اگر مالک بتواند موجبات توقیف را تا زمان اتمام ساخت برطرف کند، قرارداد مشارکت در ساخت از حیث قانون مدنی باطل نیست؛ هرچند در عمل سازنده انگیزهای به ادامه کار نخواهد داشت.
توقیف سند مالکیت زمین بعد از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت
اگر بعد از امضای قرارداد مشارکت در ساخت، طلبکار مالک سند رسمی زمین، موضوع مشارکت را توقیف کند یا برعکس اگر مالک سهمی از سند زمین را به سازنده انتقال رسمی داده باشد و سپس سهم سازنده از سند زمین توسط طلبکاران سازنده توقیف شود، آیا طرف دیگر قرارداد مشارکت میتواند قرارداد را فسخ یا اعلام انفساخ کند؟ البته باید گفت، خود طرفی که سهمش توقیف شده است، نمیتواند به بهانه توقیف، مدعی فسخ یا انفساخ قرارداد مشارکت در ساخت شود. چرا که بیم تبانی او با توقیفکننده می‌رود. همچنین هیچکس نمیتواند قصور و تقصیر خود را مستند فسخ یا انفساخ قرارداد قرار دهد.
ایجاد خیار فسخ
دو خیار از مجموع خیارات قانون مدنی برای طرف زیاندیده متصور است؛
خیار عیب: از آنجایی که زمین عین معین است و آورده مالک محسوب میشود، توقیف سند زمین میتواند در حکم عیب زمین باشد. در این صورت خیار عیب برای سازنده وجود دارد. ولی اگر سهم سازنده از زمین توقیف شده باشد، خیار عیب برای مالک متصور نیست. چرا که زمین آورده سازنده تلقی نمیشود. البته هرچند توقیف بعد از عقد صورت گرفته، ولی، چون قرارداد مشارکت در ساخت، عقد مستمر است و تا زمان صدور سند تفکیکی، تسلیم زمین به معنای عرفی و واقعی آن محقق نمیشود، لذا طبق ماده ۴۲۵ قانون مدنی، خیار عیب بعد از عقد و قبل از تسلیم هم محقق میشود.
خیار تعذر تسلیم: خیار تعذر تسلیم به صراحت در قانون مدنی ذکر نشده، ولی لازمه عقود معاوضی است و برخی مصادیق آن در قانون مدنی ذکر شده است. این خیار ناظر به زمانی است که بعد از عقد، موضوع تعهد به طور موقت مقدورالتسلیم نیست.
در بحث حاضر، اگر توقیف سند زمین را مصداق مقدورالتسلیم نشدن موقتی آورده مالک یا تعهد سازنده بدانیم، طرف دیگر قرارداد، خیار تعذر تسلیم دارد.
خیار حاصله در ماده ۲۴۰ قانون مدنی در خصوص ممتنع شدن شرط است؛ لذا در بحث حاضر مستقیم نمیتوان به آن استناد کرد، ولی میتوان گفت که وقتی بعد از عقد، ممتنع شدن انجام شرط ـ که فرع بر تعهد اصلی است ـ موجد خیار باشد، به طریق اولی ممتنع شدن موقتی تسلیم یا انجام تعهد اصلی (عوض قرارداد) نیز موجد خیار است.
مواد ۲۳۷، ۲۳۸ و ۲۳۹ قانون مدنی ناظر به شرط فعل است، ولی این مواد مانع فسخ عقد با خیار تعذر تسلیم در خصوص ممتنع شدن موقتی تعهدات اصلی (عوضین قرارداد) نیست.
تحقق انفساخ قرارداد
طبق قواعد عمومی قرارداد‌ها از جمله ماده ۳۸۷ قانون مدنی، اگر موضوع تعهد بعد از عقد و قبل از تسلیم، به طور دائمی مقدورالتسلیم نباشد، قرارداد منفسخ میشود. در بحث حاضر اگر توقیف سند زمین را مصداق مقدورالتسلیم نشدن دائمی آورده مالک یا تعهد سازنده بدانیم، قرارداد مشارکت در ساخت منفسخ میشود.
البته بحث این است که چه زمانی توقیف سند، کاشف از مقدورالتسلیم نشدن دائمی موضوع تعهد است؟ به نظر میرسد صرف توقیف سند، دلیل بر مقدورالتسلیم نشدن نیست و از طرفی نباید تا مزایده منتظر ماند، بلکه در زمانی که در عرف حقوقی و دادرسی، امیدی به رفع توقیف ثالث نباشد، باید قائل به مقدورالتسلیم نشدن دائمی زمین مالک یا تعهد سازنده شد.
اعتراض ثالث از جانب مالک
اگر مالک در حین قرارداد مشارکت، بخشی از سند زمین را به سازنده انتقال رسمی دهد و سپس طلبکار سازنده به اعتبار مالکیت رسمی سازنده، سهم سازنده را توقیف کند، در صورتی که اعتراض ثالث مالک نسبت به توقیف طلبکار سازنده، مستند و مسبوق به طرح دعوای فسخ یا انفساخ قرارداد مشارکت نباشد، به هیچ وجه مسموع نیست، چون اظهار حق توسط معترض ثالث در ماده ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی ناظر به حق عینی نسبت به مال توقیفشده است، نه حق دینی؛ لذا در این فرض، سازنده به هر حال مالک رسمی بخشی از زمین موضوع مشارکت شده و توقیف طلبکار سازنده به درستی صورت گرفته است. حال اینکه مالک ادعا دارد که مالکیت رسمی سازنده در راستای قرارداد مشارکت در ساخت و به هدف نهایی ساخت ساختمان و صدور سند تفکیکی بوده، دلیل محکمهپسند برای رفع توقیف نیست. چرا که مالک، حق عینی بر خود زمین منتقلشده به سازنده ندارد و فقط انگیزههای خود را از انتقال بخشی از زمین به سازنده بیان می‌کند.
اعتراض ثالث از جانب سازنده
اگر بعد از قرارداد مشارکت در ساخت، سند زمین مالک توسط طلبکار مالک توقیف شود، آیا سازنده میتواند اعتراض ثالث کند؟ این اعتراض را در دو بند بررسی میکنیم.
عدم تعهد به انتقال بخشی از زمین به سازنده
اگر در قرارداد مشارکت در ساخت، تعهدی به نفع سازنده دائر بر انتقال رسمی بخشی از زمین مقرر نشده باشد، در این صورت نیز اعتراض ثالث از جانب سازنده مسموع نیست. در واقع صرف قرارداد مشارکت یا پیشفروش موجب نمیشود که سازنده یا پیشخریدار، حق عینی و حق مالکیتی بر خود عرصه و زمین و سند مادر پیدا کنند. به عبارت دیگر، ممتنع شدن اجرای قرارداد مشارکت در ساخت، دلیل موجه برای رفع توقیف نیست.
تعهد به انتقال بخشی از زمین به سازنده
اگر در قرارداد مشارکت مالک متعهد شده باشد که سهمی از عرصه و زمین را بعد از زمان مشخصی (مثلاً اتمام سفت کاری) منتقل کند، آیا در این فرض اگر سند زمین مالک توقیف شود، سازنده میتواند اعتراض ثالث کند؟ به نظر میرسد حتی در این فرض نیز امکان اعتراض ثالث از جانب سازنده متصور نیست. چرا که اولاً تعهد مالک به انتقال بخشی از زمین به سازنده در قرارداد مشارکت در ساخت، ماهیت بیع ندارد و نمیتواند در مقابل ثالث قابل استناد باشد؛ اعم از اینکه موعد انتقال رسیده باشد یا خیر. در واقع شروطی که در قرارداد‌های مشارکت در ساخت در خصوص انتقال بخشی از زمین به سازنده مقرر میشود، ماهیت بیع منجز ندارد و صرفاً تعهد به انتقال سند رسمی و نهایتاً در خوشبینانهترین حالت تعهد به بیع است؛ لذا باز هم سازنده، حق عینی بر خود زمین پیدا نمی‌کند تا بتواند اعتراض ثالث کند. ثانیاً به فرض هم که سازنده بتواند با تمسک به شرط تعهد مالک به انتقال بخشی از زمین، اعتراض ثالث به توقیف طلبکار مالک کند و مثلاً یک دانگ از شش دانگ زمین توقیفشده آزاد شود، چه سودی دارد؟ برای صدور سند تفکیکی و اجرای کامل قرارداد مشارکت در ساخت سند شش دانگ آزاد لازم است.
اعتراض ثالث از جانب مالک
اگر مالک اعتراض ثالث خود را مستند به دعوای فسخ یا انفساخ قرارداد مشارکت در ساخت کند، در این صورت اعتراض ثالث قابل پذیرش به نظر میرسد. در واقع مالک می تواند دعوای صدور حکم بر اعلام فسخ یا انفساخ (حسب مورد) قرارداد مشارکت در ساخت و تبعاً ابطال سند رسمی انتقال یافته به سازنده و نیز رفع توقیف را علیه سازنده و توقیف کننده هر دو مطرح کند.
اعتراض ثالث از جانب سازنده
اعتراض ثالث سازنده به توقیف زمین مالک بر اساس ادعای فسخ یا انفساخ قرارداد مشارکت در ساخت، بیهوده است. چرا که معنی ندارد که سازنده مدعی فسخ یا انفساخ قرارداد مشارکت باشد و در عین حال پیگیر رفع توقیف از زمین مالک شود؛ لذا اصلاً نفعی برای سازنده متصور نیست.
اگر قبل از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، سند زمین موضوع مشارکت توسط طلبکاران مالک توقیف و بازداشت شده باشد یا اگر بعد از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، طلبکار مالک سند مالکیت، زمین موضوع مشارکت را توقیف کند یا برعکس اگر مالک سهمی از سند زمین را به سازنده انتقال رسمی داده باشد و سپس سهم سازنده از سند توسط طلبکاران سازنده توقیف و بازداشت شود، در هر یک از این فرضها، توقیف سند مالکیت زمین چه تاثیری بر اعتبار و سرنوشت قرارداد مشارکت در ساخت دارد؟ در فرض توقیف سند بعد از امضای قرارداد مشارکت در ساخت، آیا طرف دیگر قرارداد میتواند به توقیف صورتگرفته توسط طلبکاران طرف دیگر اعتراض ثالث کند؟ آیا توقیف سند تاثیری در اعتبار قرارداد مشارکت در ساخت دارد؟ آیا موجب بطلان قرارداد یا ایجاد خیار فسخ یا انفساخ میشود؟
با سلام و تشکر فراوان از ارایه مطالب مفیدتان سوالی در این خصوص دارم ممنون می شوم در صورت امکان راهنمایی بفرمایید.