قاضی هیات تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان‌های فاقد سند رسمی تهران و بازپرس دادسرای ناحیه یک تهران، بر لزوم بازنگری در نحوه بررسی ارکان سه‌گانه جرم کلاهبرداری به منظور تشخیص صحیح و تمیز آن از نهاد‌های حقوقی مشابه تاکید کرد.
به گزارش «تابناک»؛ محمدمهدی مخبریاننژاد، بر لزوم بازنگری در نحوه بررسی ارکان سه‌گانه جرم کلاهبرداری به منظور تشخیص صحیح و تمیز آن از نهاد‌های حقوقی مشابه تاکید داشته و بر این باور است که باید تمهیدات جدیدی اندیشیده شود.
همچنان که مدتهاست ماده ۲ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال ۱۳۶۴ مجلس شورای اسلامی و تایید سال ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام، موضوع بحث در مجامع و جلسات علمی جهت رسیدن به رویه واحد در عدم استناد به این ماده در مقام صدور آراست، ماده یک این قانون نیز از نظر نحوه نگارش و تعریف ارائهشده و همچنین تطبیق آن با مصادیق محل امعان نظر است.
در ماده یک این قانون آمده است: «هر کس از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکت‌ها یا تجارتخانهها یا کارخانه‌ها یا موسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد یا به امور غیرواقع امیدوار کند یا از حوادث و پیشآمدهای غیرواقع بترساند یا اسم یا عنوان مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر، وجوه یا اموال یا اسناد یا حوالجات یا قبوض یا مفاصا حساب و امثال آن‌ها را تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب و علاوه بر رد اصل مال به صاحبش، به حبس از یک تا ۷ سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است محکوم می‌شود.»
حسب ماده یک قانون مذکور، کلاهبرداری به نحوی تبیین شده که در مقایسه با «تدلیس» که از مفاهیم حقوقی است، دارای وجوه شباهت بسیار بوده و در فرض تحصیل مال از طریق توسل به تدلیس، باید کلاهبرداری و تدلیس را دارای رابطه این همانی معرفی کرد.
«تدلیس» در لغت به معنای پنهان کردن و عیب را پوشاندن و در فقه طبق تعریف صاحب جواهرالکلام به معنای مخادعه یعنی فریب دادن همدیگر و در قانون مدنی طبق ماده ۴۳۸ این قانون به معنای عملیاتی است که موجب فریب طرف معامله قرار گیرد.
طبق این تعریف، شرط تحقق تدلیس، وقوع یک عملیات از سوی مدلس است که می‌تواند به فعل یا قول واقع شود که می‌توان از آن به عنوان مانور متقلبانه یاد کرد و قابل انطباق با مانور متقلبانه در جرم کلاهبرداری است.
حال سوال این است که در فرض فروش زمینی لم یزرع به جهت وقوع خشکسالی در صورت مبادرت فروشنده به حفر چند حلقه چاه بدون رسیدن به آب و سپس سیمان کردن داخل چاه‌ها و ریختن آبی شیرین و گوارا در چاه‌ها که هر بازدیدکننده‌ای را به خرید ترغیب و ایشان را از وجود آب کافی و امکان زراعت مطمئن می‌کند، بر فرض انعقاد عقد بیع و تحصیل مال خریدار به عنوان ثمن معامله، آیا موضوع مصداق جرم کلاهبرداری با مجازات رد مال، حبس و جزای نقدی است یا اینکه موضوعی در صلاحیت مراجع حقوقی و در نهایت به استناد ماده ۴۳۹ قانون مدنی موجب حق فسخ برای خریدار است؟
از سوی دیگر خلا‌های موجود در قوانین و عرف رایج در سطح جامعه به حدی زیاد است که تطبیق مواد قانونی و ارکان جرم با مصادیق را مورد تردید قرار داده و منشا بروز رویه‌های متعدد در مواجهه دستگاه قضا با فعل مادی واحد می‌شود. نویسنده بنا دارد در این خصوص با بیان مصادیقی در حوزه ملک به شرح و بررسی مدعا بپردازد.
در رخدادی پرتکرار، خواننده جهت خرید یا فروش ملک به مشاورین املاک مراجعه می‌کند. پس از امضا و انعقاد قرارداد هر سه نسخه قرارداد جهت درج مهر صاحب پروانه کسب بنگاه و همچنین اخذ کد رهگیری به همراه اصول مدارک و از جمله سند رسمی ملک و در بعضی موارد چکهای مندرج در قرارداد نزد مشاور املاک به صورت امانت میماند.
بر شرح پیش‌گفته، نوسانات شدید قیمت، عدم اطمینان طرفین از مصلحت انجام معامله، خستگی ناشی از مدت زمان مذاکرات طی نشست‌های متعدد، نبود فضای کافی در فضای جلسات و در نتیجه عدم حضور همراه برای طرفین در جلسات یا حداکثر حضور یک نفر همراه برای طرفین و عدم ارائه رسید در قبال دریافت امانی اصول اسناد و نسخ قرارداد را نیز باید افزود که موجب عدم حصول حد نصاب عددی لازم جهت استناد به شهادت گواهان در مقام ارائه دلیل نزد مراجع قضایی می‌شود.
با توجه به مطالب پیش‌گفته، فروضی واقعی بیان می‌شود: در فرض اول، احد از طرفین معامله پس از ترک مجلس از سوی طرفین، از انجام معامله منصرف شده که با توجه به نبود هیچگونه دلیل و سندی در دست طرف دیگر و با تبانی با مشاور املاک مبادرت به امحای نسخههای قرارداد کرده است.
در فرض دوم، مشاور املاک پس از ترک بنگاه از سوی طرفین، به جهت در اختیار داشتن هر سه نسخه قرارداد مبادرت به الحاق شروطی به نفع احد از طرفین معامله کرده است. این موضوع با توجه به وحدت کاتب قرارداد و قلم استعمالشده و اتحاد تاریخ قرارداد با تاریخ الحاق شروط، از سوی کارشناسان رسمی دادگستری قابل تشخیص نیست.
در فرض سوم، به عنوان شیوهای نوظهور، مشاور املاک با آگهی درخواست فروش یک فروشنده و ارائه بازدید از ملک، یک نفر متقاضی خرید ملک را جذب و مجاب کرده است. در گام دوم با معرفی احدی از دیگر مشاوران املاک به عنوان خریدار، معامله را با شرط پرداخت درصد کمی از ثمن اعلامی (۱۰ درصد) منعقد کرده و سپس با دعوت از متقاضی واقعی و توسل به دروغ جهت به رویت نرساندن اصل سند، ملک را در ازای دریافت درصد زیادی از ثمن (۸۰ درصد) به متقاضی فروخته و هر دو مشاور متواری شدهاند. صرف نظر از امکان ارتکاب جرایم مذکور در دو فرض اول در فرض حاضر، انطباق موضوع با ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری محل بحث و نظر است.
برخی معامله اول را صحیح دانسته و در صورت عدم اقدام خریدار اول به ایفای تعهدات قراردادی، فروشنده اول را تنها دارای حق فسخ معرفی کرده و موضوع را فاقد جنبه کیفری می‌دانند. این در حالی است که انجام معامله ممکن است برای هزینهکرد امور ضروری از جمله درمان بیماری، ازدواج و حتی تامین ثمن معاملات دیگر با خسارات تاخیر بسیار سنگین باشد. در حالی که برای اخذ تنفیذ فسخ از مراجع حقوقی مدت زمان زیادی نیاز است و پیش از آن فروشنده اول حق انجام معامله دیگری نسبت به این ملک را ندارد.
این گروه معامله دوم را نیز با این توجیه که صرفا با توسل به یک دروغ و از سوی مالک شرعی و قانونی یعنی خریدار اول منعقد شده است، صحیح دانسته و به خریدار دوم قانونا حق مطالبه الزام فروشندگان به ایفای تعهدات را میدهند. این در حالی است که طبق رای وحدترویه شماره ۸۱۰ مورخ چهارم خرداد سال ۱۴۰۰ در صورت فسخ قرارداد اول با تحقق شرایط مذکور در این رای وحدترویه، حتی در صورت عدم اطلاع خریدار دوم، مبیع باید به فروشنده اول مسترد شود. با این توضیح خریدار دوم تنها حق مطالبه ثمن پرداختی را خواهد داشت.
طبق این نظر با توجه به اینکه اقدامات مشاور املاک در خرید و فروش تماما منطبق با قوانین و به صورت صحیح و شرعی انجام پذیرفته، موضوع مصداق رکن مادی ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، و اختلاس و کلاهبرداری تلقی نمیشود و فاقد جنبه کیفری است.
در فرض چهارم، شرایط فرض سوم تماما پابرجاست؛ با این تفاوت که فروشنده اول نیز احد از مشاوران املاک بوده است که به جهت اشراف بر قوانین، ملک خود را با شرایط مذکور در رای وحدترویه شماره ۸۱۰ به همکار خود منتقل کرده و سپس به موجب مبایعهنامه دوم به خریدار با حسن نیت منتقل کردهاند. با این ترفند آن‌ها معادل ۸۰ درصد ملک خود، وام دریافت کرده که پس از سالها اقدام خریدار دوم در مراجع حقوقی در صورت عدم خروج از کشور وجه را مسترد خواهند کرد.
در فرض پنجم، مالک یک قطعه زمین با یک سازنده قرارداد مشارکت در ساخت یکصد واحد آپارتمان منعقد کرده و طبق توافق فی ما بین، سازنده محق شده است تا پس از امضای قرارداد و پیش از انجام هرگونه اقدام اجرایی یا اداری، حق فروش ۵۰ واحد سهم خود را داشته باشد. قرارداد منعقد و مستفاد از حق اعطایی تمامی ۵۰ واحد متعلق به خود را پیشفروش کرده و در نهایت مالک زمین و سازنده با تراضی یکدیگر، بر اقاله قرارداد مشارکت بدون انجام هیچگونه اقدام اجرایی یا اداری توافق کردهاند.
در این فرض نیز عدهای معتقدند که تحلیل موضوع به وقوع دو جنس عقد ختم می‌شود. عقد اول مبنی بر عقد مشارکت که اصل عقد و اقاله آن به نحو صحیح و مبتنی بر اختیارات قانونی انجام پذیرفته است. جنس دوم عقود پیشفروش ۵۰ واحد آپارتمان است که با توجه به اقاله قرارداد مشارکت، ضمانت اجرای حقوقی دارد. طبق این نظر نیز موضوع مصداق ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری نبوده و نظر به فقدان جنبه کیفری، مرجع صالح به رسیدگی، مراجع حقوقی است.
طبق فروض عنوانشده، اولا سعی شد برخی از عادات نادرست در رویه مشاوران املاک با اذعان به پاکدستی این قشر خدمتگزار تبیین شود. در ثانی توجه مسئولان در مراجع تقنینی و قضایی به آشنایی مجرمان با قوانین و خلا‌های موجود و بهره‌گیری آنان از شیوه‌های نوظهور جلب شود تا شاید با اصلاح قوانین موجود و تصویب قوانین جدید، مانع از بروز مشکلاتی از این دست در سطح جامعه شدند.
خيلي عالي فقط خواهشمند است مطالب طوري بيان شود كه قابل فهم توسط همه باشد. 
آره واقعا،سرقفلی واقعا قانون مسخره ای هستش،یه مغازه فقط باید یک مالک داشته باشه،طرف میره سرقفلی میخره اندازه یه مغازه پول میده ولی اختیارشو ندارع،میشه مستاجر