مطابق با فتاوای امام خمینی (قدس سره) از ترجمه تحریر الوسیله
مضاربه كه آن را قراض هم مى گويند عقدى است كه بين دو نفر منعقد مى شود بر اين اساس كه سرمايه تجارت از يكى از آن دو باشد و عمل تجارت از ديگرى ، كه اگر سودى حاصل شود هر دو در آن شريك باشند و اگر قرارشان بر اين باشد كه سود حاصل تمامش مخصوص صاحب سرمايه باشد آن را بضاعة مى گويند، و از آن جا كه مضاربه از عقود است لذا محتاج به ايجاب و قبول است ايجاب از ناحيه صاحب سرمايه و قبول از طرف عامل ، و در ايجاب آن هر عبارتى كه با ظهور عرفيش اين معنا را برساند كافى است مثل اينكه مالك بعامل بگويد ((ضاربتك ، با تو مضاربه كردم )) و يا ((قارضتك ، با تو قراض نمودم )) و يا ((عاملتك على كذا، تو را عامل بر اين سرمايه كردم )) و عامل هم در مقام قبول بگويد: ((قبلت ، قبول كردم )) و امثال آن .
مسأله 1 - در طرفين عقد مضاربه شرط است كه بالغ و عاقل و داراى اختيار باشند، و در خصوص صاحب مال شرط است اينكه بخاطر افلاس ممنوع التصرف در مال خود نباشد، و در خصوص عامل شرط است اينكه قدرت تجارت با راءس المال ((سرمايه )) را دارا باشد كه اگر از تجارت با سرمايه بطور كلى ناتوان باشد مضاربه باطل است ، و اگر نسبت به بعضى از آن عاجز باشد ((ولى بتواند با نيمى از آن تجارت كند)) بعيد نيست كه مضاربه نسبت به همان مقدار صحيح و نسبت به بقيه باطل باشد لكن بى اشكال نيست ، بله اگر در بين تجارت ناتوانى عارض شود بنابراقوى از همان حين مضاربه با تفصيلى كه گفتيم باطل مى شود، يعنى اگر از تجارت با كل سرمايه عاجز شود كل مضاربه باطل است و اگر نسبت به بعضى از آن عاجز شود نسبت به همان باطل مى شود.در راءس المال شرائطى است : يكى آن كه عين باشد، پس مضاربه با منفعت و با دين صحيح نيست چه اينكه دين بگردن عامل باشد و يا غير عامل ، مگر آن كه اول طلبكار دين را از بدهكار تحويل بگيرد سپس به او بدهد براى مضاربه ، شرط ديگرش اينكه پول نقره اى يا طلائى باشد پس مضاربه با طلا و نقره غير مسكوك و با شمش از آن دو و با انواع كالا صحيح نيست ، بله جواز مضاربه با مثل ورقهاى بهادار و امثال آن از پولهاى غير طلا و نقره خالى از قوت نيست و همچنين پول سياه . شرط ديگرش اين است كه معين باشد پس مضاربه با سرمايه مبهم و نامعلومش مثل اينكه مالك به عامل بگويد: ((با تو مضاربه مى كنم با يكى از اين دو سرمايه )) صحيح نيست و بايد مقدار و وصف سرمايه معلوم باشد.ودر سود شرط آن است كه معلوم باشد پس اگر مالك به عامل بگويد: ((از سود حاصل سهم تو آن مقدارى باشد كه فلانى با عامل خود قرار گذاشته )) و مقدار آن را معلوم نكنند مضاربه باطل است ، و اينكه سهم بندى در سود به طور مشاع از قبيل نصف و يك سوم و امثال آن باشد پس اگر مالك به عامل بگويد: ((با تو مضاربه مى كنم بر اين قرار كه از سود حاصل از تجارت صد تومان سهم تو و بقيه از آن من باشد)) و يا به عكس يعنى صد تومان سهم من و بقيه از تو باشد، و يا بگويد سهم تو از سود نصف آن باضافه ده تومان مثلا و بقيه از آن من باشد)) صحيح نيست .شرط ديگر در سود اين است كه بين عامل و مالك تقسيم شود پس اگر سهمى از آن را براى بيگانه از مضاربه قرار دهند صحيح مضاربه باطل مى شود مگر آن بيگانه هم در كار تجارت عامل عملى و دخالتى داشته باشد.
مسأله 2 - در مضاربه شرط است كه بهره گيرى از سرمايه از راه تجارت و داد و ستد باشد، پس اگر سرمايه اى را به كشاورز بدهد تا آن را صرف در زراعت كند و حاصل بين او و كشاورز تقسيم شود و يا سرمايه را به صنعت گر بدهد تا آن را در حرفه خود مصرف كند و سود حاصل مشترك بين آن دو باشد صحيح نيست و مضاربه واقع نمى شود.
مسأله 3 - پولهاى ناخالص اگر با همان ناخالصى رايج باشد مضاربه با آن جايز است و در مضاربه شرط نيست كه سرمايه پول خالص و بدون غش باشد، بله اگر پول تقلبى باشد واجب است آن را بشكنند و هيچ معامله اى با آن جائز نيست و مضاربه نيز با آن صحيح نيست .
مسأله 4 - اگر بر عهده كسى دينى وطلبى داشته باشد جائز است كسى را وكيل كند كه او آن طلب را از آن شخص بگيرد وسپس با خودش بر سر آن سرمايه عقد مضاربه ببندد ايجاب عقد را به وكالت از طرف او بخواند و از طرف خودش قبول نمايد، و همچنين اگر مديون خود عامل باشد مالك مى تواند باو وكالت دهد كه دين خود را در پول نقدى معين براى وى معين كند آن گاه برسر آن سرمايه مضاربه نموده ايجاب و قبول را خودش بخواند.
مسأله 5 - اگر مالك كالاهائى را در اختيار عامل قرار دهد و بگويد: اينهارا بفروش و بهاى آن مضاربه باشد صحيح نيست مگر آن كه بعد از فروخته شدن آن ها عقدى مستقل بر مضاربه ببندد.
مسأله 6 - اگر تور ماهى گيرى را به عامل بدهد كه هر چه ماهى در آن افتاد نصف آن از او و نصف از عامل باشد اين معامله مضاربه نيست بلكه معامله فاسدى است ، و هر چه صيد در آن بيفتد به مقدارسهم عامل كه قصد كرده مال او باشد ملك او است و آن چه كه قصد كرده مال صاحب تور باشد مالكيت او محل اشكال است ، و احتمال دارد همچنانكه قبل از صيد از مباحات بود مباح باقى بماند چيزى كه هست اجرت المثل تور را بايد به مالك بپردازد.
مسأله 7 - اگر مالك مالى را به عامل بدهد كه با آن درختان خرما يا گوسفندانى بخرد بر اين قرار كه ميوه نخل و بهره گوسفندان را بين خود تقسيم كنند اين معامله مضاربه نيست ، بلكه معامله فاسدى است و ميوه نخل و نتاج گوسفند ملك صاحب مال است ، و عامل تنها مستحق اجرة المثل عملش مى باشد.
مسأله 8 - مضاربه همچنانكه با مال مفروز و مشخص صحيح است با مال مشاع نيز صحيح است ، پس اگر مبلغى معين مشترك بين دو نفر باشد يكى از آن دو شريك مى تواند بعامل بگويد: ((با تو مضاربه كردم به سهمى كه از اين پولها دارم )) و همچنين اگر همه پولها ملك خودش باشد مثلا هزار دينار پيش روى خود دارد و بعامل بگويد: ((با تو مضاربه كردم به نيمى از اين پولها)) صحيح است .
مسأله 9 - فرقى نيست بين اينكه بعامل بگويد: ((اين مال را به عنوان قراض بگير براى هر يك از من و تو نصف ربح )) و يا اينكه بگويد: ((...سود بين من و تو تقسيم شود)) و يا بگويد: ((... نصف سود از آن تو باشد)) و يا ((...نصف سود از من باشد)) كه ظاهر همه اين عبارتها اين است كه براى هر يك نصف سود قرار داده شده ، و همچنين فرقى نيست بين اينكه بگويد: ((اين را به عنوان قراض بگير و نصف سودش از آن تو)) و يا بگويد: ((...و سود نصفش از تو)) زيرا عرف از همه اين عبارتها يك چيز مى فهمد.
مسأله 10 - جائز است در يك سرمايه كه متعلق به يك مالك است چند عامل شركت كنند و نيز جائز است عاملها شرط كنند كه سود حاصل را بعد از سهم مالك به تساوى ببرند و يا به تفاضل يعنى يكى از ديگرى ببرد هرچند كه ارزش عمل هر دو در كار تجارت يكسان باشد و اگر مالك به آن دو عامل بگويد: ((من با شما دو نفر قراض ميكنم باينكه نصف سود مال شما دو نفر باشد در اين صورت بايد سود را به تساوى ببرند.و همچنين جائز است مالك سرمايه متعدد و عامل واحد باشد، سرمايه ملك دو نفر باشد و هردو با يك نفر قرار مضاربه منعقد سازند، به اينكه نصف سود حاصل سهم عامل باشد و نصف ديگر سهم دو سرمايه كه به طور مساوى بين خود تقسيم كنند و يا يكى از آن دو مالك بر اساس نصف سود قرار ببندد و مالك ديگر بر اساس ثلث ، به اين معنا كه عامل از سود حاصل به يك مالك نصف سود بدهد و به مالك ديگر دو ثلث بپردازد و يك ثلث براى خود بردارد، مثلا اگر سود حاصل از دو سرمايه دوازده است كه قهرا شش سهم آن سود يك سرمايه و شش سهم ديگرش سود سرمايه ديگر است از يكى از اين دو سود نصف بردارد كه سه سهم است و از ديگرى ثلث بردارد كه دو سهم است و در نتيجه از دوازده سهم به پنج سهم مال عامل مى شود و سه سهم مال آن مالكى مى شود كه با وى قرار نصف بسته بود و چهار سهم مال مالك ديگرى مى شود كه با وى قرار ثلث بسته شود، بله اگر در استحقاق عامل نسبت به سهم اين شريك و آن شريك اختلافى نباشد ((باين معنى كه با هر دو بر نصف قرار بسته باشد)) و تفاضل تنها در سهم دو شريك باشد مثلا قرار گذاشته باشد كه نصف سود مال عامل باشد و نصف ديگر كه سهم سرمايه است بين دو شريك به تفاضل تقسيم شود و با اينكه سرمايه هر دو مساوى است يك سوم اين مالك بگيرد و دو سوم آن مالك و در همان مثال بالا شش سهم عامل ببرد و دو سهم يك مالك و چهار سهم مالك ديگر، در صحت چنين مضاربه اى دو وجه بلكه دو قول است كه قول به بطلان اقوى است .
مسأله 11 - عقد مضاربه عقدى است جائز از هر دو طرف يعنى هم مالك سرمايه مى تواند آن را فسخ كند و هم عامل ، چه قبل از شروع عامل در عمل و چه بعد از آن چه قبل از حصول سود و چه بعد از آن چه اينكه همه سرمايه نقد شده باشد و چه اينكه در آن اجناس باشد كه هنوز بفروش نرفته ، بلكه اگر مالك و عامل مدتى را براى مضاربه خود شرط هم كرده باشند مى توانند قبل از تمام شدن آن مدت مضاربه را فسخ كنند.و اگر در ضمن عقد شرط كرده باشند كه آن را فسخ نكنند اگر معناى اين شرط و مقصود آن دو اين باشد كه مضاربه آنان عقدى لازم باشد به طورى كه با فسخ هيچ يك از آن دو منفسخ نشود و شرط خود را كنايه اى از اين منظورشان قرار دهند ودركلامشان قرينه اى باشد بر اين مقصود دلالت كند بنابر اقوى عقدشان باطل است ، و اما اگر منظورشان تنها تعهد سپردن به يكديگر است كه آن را فسخ نكنند عقدشان اشكال ندارد و بعيد نيست كه عمل باين تعهد واجب باشد، و همين طور عمل به اين تعهد واجب است در جائى كه اين تعهد را در ضمن عقدى لازم قرار دهند ((مثلا مالك خانه اى بعامل فروخته و يا صلح كرده در ضمن عقد بيع شرط كند و بگويد بشرطى اين خانه را به تو فروختم كه مضاربه اى را كه با توكرده ام فسخ نكنى )) اشكالى نيست در اينكه وفاى به آن التزام واجب است .
مسأله 12 - على الظاهر معاطات و همچنين فضوليت در مضاربه نيز جريان مى يابد، بنابراين مضاربه بدون عقد و بطور معاطات نيز صحيح است ، همچنانكه فضولى آن صحيح است حال چه اينكه فضولى سرمايه مالك را به عامل قراض بدهد و يا عمل عامل را به مضاربه بگذارد با اينكه نه مالك از اين معامله خبر داشته باشد و نه عامل و همينكه آن را اجازه كنند معامله صحيح است .
مسأله 13 - مضاربه با مرگ هر يك از مالك و عامل باطل مى شود، و در اينكه آيا اگر مالك از دنيا رفت ورثه او مى تواند عقدى را كه او با عامل بسته اجازه دهند و در نتيجه مضاربه همچنان باقى بماند يا خير؟اقوى آن است كه نمى توانند.
مسأله 14 - عامل امين است و بنابراين ضمانى بر او نيست يعنى اگر سرمايه مالك در دست او تلف ويا معيوب شد چيزى بعهده او نيست مگر آن كه در آن تعدى و يا در حفظ آن كوتاهى كرده باشد، همچنانكه اگر از ناحيه تجارت خسارتى بر سرمايه وارد شد ضامن نيست و همه خسارت بر صاحب سرمايه وارد مى شود، و اگر مالك سرمايه عليه عامل شرط كند كه او در ضرر تجارت شريك باشد همچنانكه در سود آن شريك است در صحت اين شرط دو وجه است كه اقوى آن است كه صحيح نيست ، بله اگر برگشت اين شرط به اين باشد كه در فرض ورود خسارتى بر سرمايه مالك عامل از كيسه خود مقدار معينى مثلا نصف آن را بپردازد ((اگر اين شرط صرف قولى باشد كه عامل به مالك بدهد لازم الوفاء نيست )) ولى اگر شرطى باشد در ضمن عقد ديگرى از عقود لازمه در آن صورت وفاى به آن لازم است ، بلكه اگر درضمن عقد جائزى هم شرط شود بعيد نيست وفاى به آن مادام كه آن عقد جائز باقى است لازم باشد چيزى كه هست عامل مى تواند با فسخ عقد جائز موضوع وفاى به آن شرط را از بين ببرد همچنانكه اگر اين شرط را به نحوى در ضمن عقد شرطك كند كه بعيد شمرده نشود اشكال ندارد بشرطى كه برگشت آن به اين باشد كه خسارت بعد از آن كه در ملك او پيدا شد بعهده عامل منتقل مى شود به طور شرط نتيجه .
مسأله 15 - بر عامل واجب است كه بعد از انعقاد عقد مضاربه به وظيفه خود قيام كند و هر كارى كه معمولا تجار چنين مال التجاره اى در مثل چنان شهرى و در مثل چنان زمانى و امثال چنين عاملى انجام مى دهند را انجام دهد، مثلا اگر قماشى است به منظور عرضه كردن به مشترى يك طاقه و دو طاقه آن را جلو مشترى باز كند دوباره به پيچد و پول آن را گرفته در محفظه اى كه مخصوص پول است بگذارد و هر اجيرى كه معمولا ديگران براى اين تجارت مى گيرند از قبيل دلال و ترازودار و حمال و امثال آن را بگيرد، و اجرت آن ها را از اصل مال بپردازد بلكه على الظاهر اگر همه اين كارها را خودش انجام دهد و قصد تبرع نداشته باشد جائز است اجرت خود را نيز حساب كند و بردارد، بله اگر براى انجام كارى كه معمولا خود تاجر انجام مى دهد اجير بگيرد اجرت آن را بايد خودش بپردازد.
مسأله 16 - در صورتى كه عقد مضاربه مطلق باشد يعنى در عقد شرط نشود كه در چه جنسى تجارت كند عامل مى تواند هر نوع تجارتى كه مصلحت ديد بكند و با هركسى كه صلاح ديد داد و ستد نمايد حتى از نظر بهاى كالا هم آزاد است ، و واجب نيست كه حتما جنس را در مقابل پول بفروشد بلكه مى تواند در مقابل آن جنس ديگر بگيرد همه اينها زمانى است كه عقد مضاربه انصراف به كالاى خاص و داد و ستدى خاص نداشته باشد، و اگر مالك عليه عامل شرط كند كه فلان جنس را نخرد و يا جنس خاصى را بخرد و يا به فلان شخص يا فلان فاميل نفروشد و يا شرطى ديگر كند جائز نيست عامل او را مخالفت نمايد وگرنه ضامن تلف و ضرر خواهد بود، لكن اگر در همين فرض مخالفت تجارت سود آورد شريك مالك در سود خواهد بود طبق قرارى كه گذاشته اند.
مسأله 17 - جائز نيست عامل راءس المال را با مال ديگرى كه از خود او و يا غير او است مخلوط كند مگر آن كه از مالك اذن خاص و يا عام داشته باشد، كه اگر بدون اذان او مخلوط كند ضامن مال مالك و خسارتى كه بر او وارد آيد مى باشد، لكن اگر با اين حال با مجموع دو سرمايه تجارتى كرد و سودى حاصل شد آن سود به نسبت دو سرمايه تقسيم مى شود.
مسأله 18 - اگر در عقد نسبت به نقد و نسيه قيدى نشده و عقد از اين نظر مطلق باشد جائز نيست جنس را به نسيه بفروشد خصوصا در بعضى از اوقات و به بعضى از اشخاص مگر آن كه در آن شهرو يا در خصوص آن جنس دادن نسيه متعارف بين تجار باشد به طورى كه عقد مطلق هم منصرف به آن و شامل آن باشد، و اما اگر چنين انصرافى نباشد و نسيه بفروشد ضامن است ، لكن با اين حال اگر نسيه فروخت و بعدا پول آن را وصول كرد و سودى حاصل شد طبق قرارى كه در مضاربه دارند بين عامل و مالك تقسيم مى شود.
مسأله 19 - عامل نمى تواند سرمايه را به سفر خشكى و دريائى ببرد و در شهرى ديگر غير شهر صاحب سرمايه به تجارت بپردازد مگر آنكه مالك اجازه صريح داده و يا عقد منصرف به آن باشد چون متعارف تجارت چنان است ، پس اگر بدون اذن و بدون انصراف سرمايه را بيرون ببرد ضامن تلف و خسارت آن است ، لكن با اين حال سودى حاصل شد بين آن دو تقسيم مى شود و همچنين اگر مالك گفته بود به فلان شهر سفر كن ولى او به شهر ديگرى سفر كرده باشد.
مسأله 20 - در صورتى كه مالك اجازه نداده باشد عامل نمى تواند در حضر از مال قراض خرج كند هرچند اندك باشد حتى پول خوردى كه به سقاء مى دهند، و همچنين در سفر اما اگر با اذن او باشد مى تواند از سرمايه مخارج خود را بردارد مگر آن كه مالك در عقد مضاربه به عليه عامل شرط كرده باشد كه هزينه او به عهده خود او باشد، و منظور از مخارج و هزينه عبارت از هر چيزى است كه محتاج به آن باشد از خوردنى ها و نوشيدنى ها و پوشيدنى و مركب و آلات و ادوات سفر چون مشك و خورجين و كرايه خانه و امثال آن با رعايت آن حد و اندازه اى كه لائق به حال او است و يا رعايت ميانه روى در خرج ، كه اگر در خرج اسراف كند به حساب خود او حساب مى شود، و اگر در خرج كردن بر خود سخت بگيرد و قناعت كند و يا اصلا خرج نكند به خاطر اينكه ميهمان ديگرى بوده نمى تواند آن چه را خرج نكرده به نفع خود حساب كند، و در كار مضاربه اگر به كسى جائزه يا هديه اى دهد و يا ميهمانى كند اين گونه مخارجش نفقه حساب نمى شود، و بايد اين گونه مخارج را از كيسه خود دهد مگر آن كه بخاطر مصلحت تجارت بوده باشد كه در اين صورت به حساب مخارج تجارت حساب مى كند.
مسأله 21 - منظور از سفرى كه گفتيم مجوز خرج كردن از راءس المال است سفر عرفى است نه سفر شرعى كه عبارت است از هشت فرسخ ، در نتيجه اگر سفر كمتر از اين مسافت باشد نيز مجوز آن مخارج هست ، همچنانكه مجوز مخارج در ايام اقامتش در شهرها به خاطر عوارض سفر هست مثل اينكه ده روز در شهر بماند براى رفع خستگى يا به انتظار پيدا كردن هم سفر يا امن شدن راه و امثال آن و يا به خاطر امورى كه مربوط به تجارت است از قبيل دادن ماليات و گرفتن خروجى ، و اما اگر بماند براى اينكه در آن جا تفرج كند و يا براى شخص خود كاسبى كن و يا كار ديگرى كه ربطى به تجارتش نداشته باشد على الظاهر نبايدمخارج آن ايام را به حساب مضاربه بياورد بلكه بايد از كيسه خود بدهد، البته اين زمانى است كه ماندنش در آن شهر بعد از تمام شدن كارهاى مربوط به مضاربه و به خاطر اغراض نامبرده باشد، و اما اگر هنوز كار مضاربه به او تمام نشده هم براى اتمام آن مانده و هم براى رسيدن به اغراض شخصى بعيد نيست كه وظيفه اين باشد كه مخارج اقامه اش بين هر دو منظور تقسيم شود، لكن نزديكتر به احتياط اين است كه همه آن را ازكيسه خود بپردازد و اگر اتمام كار مضاربه متوقف بر بقاء و اقامه نباشد و ماندنش تنها به خاطر اغراض شخصيش باشد مخارج اقامه اش به عهده خود او است ، و اما هزينه برگشتن او به حساب مضاربه است اگر رفتنش تنها به خاطر آن بوده هرچند در خلال مسافرت غرضى ديگر برايش پيدا باشد هرچند كه نزديكتر به احتياط آن است كه در اين صورت نيزمخارج را تقسيم كند و از اين هم نزديكتر به احتياط آن است كه همه را به حساب خود حساب كند.
مسأله 22 - اگر براى دو نفر يا بيشتر عامل شود و يا هم عامل مالك شود و هم عامل خودش مخارج بين دو صاحب سرمايه تقسيم مى شود، و آيا تقسيم را به نسبت سرمايه انجام دهند و يا به نسبت عملى كه براى هر يك از آن دو سرمايه انجام مى يابد؟محل تاءمل و اشكال است ، بدين جهت احتياط ترك نشود اگر سرمايه دوم از خود عامل است ملاحظه كند بين آن دو نوع تقسيم هركدام هزينه كمترى براى غير دارد طبق آن تقسيم كند، واگر صاحب هر دو سرمايه غير خود او است و او عامل هر دو سرمايه است بين آن دو صاحب سرمايه صلح برقرار سازد و بين خود و آن دو نيز مصالحه كند.
مسأله 23 - در استحقاق هزينه تجارت اين شرط معتبر نيست كه نشانه هاى سود تجارت نمودار شده باشد، بلكه عامل هزينه تجارت را از اصل سرمايه مى دهد هرچند كه تجارت سودى نياورد، بله اگر خرج را برداشت و بعد از فروش جنس سودى حاصل شد آن چه براى هزينه كردن از سرمايه برداشته به وسيله سود جبران مى شود، همچنانكه ساير غرامتها و خسارتها جبران مى شود و سرمايه به طور كامل به مالك رد مى شود اگر چيزى باقى ماند بين آن دو طبق قرارداد تقسيم مى گردد.
مسأله 24 - آنچه به حسب فهم عرف از معناى مضاربه ((يعنى تجارت كردن با سرمايه ديگرى )) فهميده مى شود اين است كه عامل مى تواند به يكى از دو نحو مالى را بخرد، يكى اينكه مثلا از سرمايه مالك هزار دينار جدا كرده در دست خود بگيرد و بگويد جنس تو را به اين هزار دينار خريدم ، دوم اينكه مانند ساير مردم آن را به هزار دينار كلى و در ذمه خود بخرد مقيدا به اينكه آن كلى را با سرمايه اى كه مالك بوى داده بپردازد، و اما اينكه جنسى را به هزار دينار كلى در ذمه مالك بخرد و سپس در مقام پرداخت آن را از مال مضاربه بپردازد و اگر مال مضاربه تلف شده بود مالك آن را از كيسه خود بپردازد از عقد مضاربه چنين چيزى فهميده نمى شود، و به همين جهت اگر اين طور معامله كرد و قبل از پرداخت بهاى جنس مال مضاربه از بين برود مالك بدهكار نيست بنابراين عامل مى تواند در هر معامله و خريدى كه دارد مبلغى از سرمايه جدا نموده و آن جنس را بآن مبلغ شخصى بخرد و اين گونه معامله هرچند كه غير متعارف است لكن يقينا عقد مضاربه شامل آن مى شود چون مصداق يقينى تجارت با مال غير است ، و البته آن چه گفته شد در صورتى است كه عقد مضاربه مطلق باشد يعنى مالك نحوه خريدن را معين و شرط نكرده باشد، و اما اگر معين كنند آن چه معين شده متبع است .
مسأله 25 - عامل نمى تواند ديگرى را وكيل خود در تجارت كند يعنى بدون اذن مالك تجارت با مال مضاربه را به ديگرى محول سازد، بله براى انجام مقدمات تجارت و بلكه در انجام بعضى از معاملات كه متعارف بازار اين است كه انجام آن را به دلالها واگذار نمايند مى توانند وكيل و يا اجير بگيرد، و همچنين جائز نيست عامل با شخصى بر سر همان سرمايه كه از مالك گفته عقد مضاربه ببندد و يا ديگرى را شريك خود كند مگر آن كه مالك اذن بدهد و اگر اذن داد و عامل با كسى مضاربه بست برگشت اين مضاربه به فسخ مضاربه اول و ايقاع مضاربه جديد بين مالك و عامل دوم و يا بين مالك و بين عامل اول با شركت عامل دوم است ، و اما اگر مقصود از مضاربه دوم اين باشد كه عامل دوم عامل عامل اول باشد اقوى اين است كه صحيح نيست .
مسأله 26 - على الظاهر شركت كردن يكى از دو طرف مضاربه عليه ديگرى در ضمن عقد صحيح است ، مثل اينكه يكى بر ديگرى شرط كند كه مالى به او بدهد و يا جامه اى براى او خياطت كند.
مسأله 27 - على الظاهر عامل به محض ظهور فائده و سود تجارت مالك سهم خود مى شود و مالك شدنش موقوف بر اين نيست كه سرمايه را نقد كند يعنى جنس را به فروش برساند و نيز موقوف بر اين نيست كه آن سود را بين او و مالك تقسيم كرده باشند، بلكه او مالك سهم خود هست هرچند نقد و تقسيم نشده باشد، همچنانكه على الظاهر او در عين مال موجود به نسبت سهم خودش با مالك شريك است و بنابراين حق دارد كه از مالك مطالبه كند براى تقسيم اقدام كند و نيز مى تواند در حصه خود تصرف كند يعنى آن را بفروشد و يا صلح كند و همه آثار ملكيت بر آن بار مى شود يعنى قابل ارث است و خمس و زكات به آن تعلق مى گيرد و باعث استطاعت عامل براى حج مى شود و اگر ورشكست شد حق غرما و طلبكاران متعلق به آن حصه مى شود و همچنين ساير آثار ملكيت بر آن مترتب مى گردد.
مسأله 28 - اشكالى نيست در اينكه ضرر و خسارت وارده بر مال مضاربه مادام كه مضاربه باقى است با سود آن جبران مى شود چه اينكه سود قبل از ضرر حاصل شده باشد و چه بعد از آن ،بنابراين آن چه در مسئله قبل گفتيم عامل به محض ظهور فائده مالك سهم خود از آن مى شود اين ملكيت وى نسبت به سود ملكيتى متزلزل است زيرا اگر ضررى و خسارتى پيش آيد همه سود يا بعضى از آن را از بين مى برد و اين تزلزل همچنان باقى است تا سود مستقر شود، و استقرار سود وقتى به طور قطع حاصل مى شود كه همه مال التجاره بفروش رسيده و پول آن نقد شده و مضاربه به فسخ و سود تقسيم شده باشد كه بعد از آن ديگر جبرانى نيست ، و در استقرار آن بدون اجتماع اين سه شرط ((يعنى نقد شدن و فسخ و تقسيم )) وجوهى و اقوالى است كه اقواى از آن وجوه اين است كه بعد از فسخ و قسمت استقرار حاصل مى شود هرچند كه جنس نقد نشده باشد، بلكه بعيد نيست كه با فسخ و نقد شدن نيز حاصل بشود هرچند كه سود تقسيم نشده باشد بلكه تحقق استقرار بفسخ تنها و يا به تمام شدن مدت مضاربه اگر برايش مدت گذاشته اند خالى از وجه نيست .
مسأله 29 - همچنانكه سرمايه خسارتش در تجارت به وسيله سود جبران مى شود تلف شدن آن نيز با سود جبران مى شود چه اينكه تلف بعد از جريانش در تجارت باشد و چه قبل از آن يا قبل از شروع به تجارت ، چه اينكه همه آن تلف شود يا مقدارى از آن ، بنابراين اگر كالائى را به هزار دينار در ذمه خود بخرد و سرمايه هم هزار دينار بوده باشد و در اين هنگام تلف شود آن گاه قبل از پرداخت بهاى كالا آن را به دو هزار دينار بفروشد هزار دينار آن را بفروشنده مى دهد و هزار دينار ديگر جبران راءس المال شده آن را به مالك مى پردازد، بله اگر تمامى سرمايه قبل از شروع بتجارت تلف شود مضاربه باطل مى شود مگر آن كه تلف آن به ضمان باشد و تلف كننده محكوم به پرداخت غرامتش باشد كه اگر اين غرامت ممكن الوصول باشد مضاربه باطل نيست .
مسأله 30 - اگر در مضاربه فسخى يا انفساخى رخ بدهد اگر قبل از شروع در تجارت و مقدمات آن باشد اشكالى پيش نمى آيد نه چيزى عايد عامل مى شود و نه چيزى به عهده اش مى آيد، و همچنين است اگر بعد از تمام شدن يك دوره تجارت و نقد شدن پول و فسخ و انفساخ رخ دهد چون اگر ربحى عايد شده كه آن را تقسيم مى كنند و اگر نشده مالك راءس المال خود را بر مى دارد نه چيزى عايد عامل مى شود و نه چيزى به عهده اش مى آيد، و اما اگر فسخ يا انفساخى در اثناء عمل و بعد از مشغول شدن عامل به تجارت پيش آيد اگر قبل از حصول ربح باشد چيزى عايد عامل نمى شود اجرت آن مقدار عملى را هم كه كرده مستحق نيست چه اينكه فسخ از ناحيه خود او باشد يا از ناحيه مالك و يا آن كه عقد مضاربه به علتى خود به خود منفسخ شود چيزى هم به عهده او نمى آيد، حتى در صورتى كه خودش در سفرى كه به اذن مالك رفته بود مضاربه را فسخ كند به همين جهت ضامن مخارجى كه براى سفر از سرمايه كرده نيست ، و اگر در مال مضاربه چيزى به غير از پول باشد عامل حق ندارد بدون اذن مالك در آن تصرف كند همچنانكه مال حق ندارد او را الزام كند به اينكه آن مال را بفروشد و نقد كند، و اگر فسخ يا انفساخ بعد از حصول ربح رخ دهد اگر بعد از نقد شدن سرمايه باشد كه عمل تمام شده و ربح تقسيم مى شود و هر يك سهم خود را مى برد، و اگر قبل از نقد شدن باشد طبق دستورى كه گذشت عمل مى كنند در آن جا گفتيم عامل سهم خود از سود را به مجرد ظهورش مالك و شريك در آن عين نقد نشده مى باشد اگر در همين حال راضى به تقسيم شد و يا راضى شدند كه بعد از فروش و نقد شدن پولش تقسيم كنند كه اشكالى پيش نمى آيد، و اما اگر عامل اصرار به فروختن آن داشت بر مالك واجب نيست تقاضاى او را بپذيرد، همچنانكه اگر مالك چنين تقاضائى داشت بر عامل واجب نيست قبول كند هرچند كه قبلا گفتيم ملكيت عامل نسبت به سود وقتى مستقر مى شود كه سرمايه نقد شده باشد، چيزى كه هست اگر قبل از تقسيم خسارتى بر سرمايه وارد آيد واجب است از سود جبران شود لكن در سابق گفتيم كه مناط در استقرار ملكيت عامل چيست .
مسأله 31 - اگر در سرمايه ديونى بر عهده مردم باشد آيا بعد از فسخ و انفساخ بر عامل واجب است آن مطالبات را وصول كند يا نه ؟واجب نبودنش با قواعد سازگارتر است مخصوصا در صورتى كه فسخ از ناحيه عامل نباشد، لكن ترك احتياط سزاوار نيست مخصوصا اگر خود عامل فسخ كرده باشد و مالك از او خواسته باشد كه مطالبات را وصول كند نزديكتر به احتياط وصول كردن اوست .
مسأله 32 - بعد از فسخ و يا انفساخ بر عامل بيش از اين واجب نيست كه براى مالك راه دريافت سرمايه اش را بازبگذارد، پس بر او واجب نيست كه سرمايه را به مالك برساند حتى اگر مال را با اجازه مالك بشهرى ديگر غير شهر وى فرستاده باشد، بله اگر بدون اذن او فرستاده واجب است بر عامل كه آن را به مالك برگرداند حتى اگر مستلزم دادن اجرى باشد بايد اجرت را بدهد و مال را به صاحبش برساند.
مسأله 33 - اگر مضاربه فاسد واقع شود همه سود از آن مالك مى شود اگر اذنى كه به عامل براى تجارت داده در چارچوب مضاربه نباشد، وگرنه معامله اى كه كرده از آن جا كه به حسب فرض مضاربه نيست معامله اى است فضولى و منوط به اجازه مالك ، بعد از آن كه اجازه داد سود معامله از آن اوست چه اينكه هر دو جاهل به فساد باشند و چه هر دو عالم و چه يكى عالم و ديگرى جاهل ، چيزى كه هست در صورت جهل عامل به فساد مستحق اجرة المثل عملى است كه انجام داده حال چه اينكه مالك عالم بوده باشد يا جاهل بلكه در صورتى هم كه عامل آگاه بفساد بوده باشد استحقاق اجرتش خالى از وجه نيست ، البته اين در صورتى است كه سهم عمل از ربحى كه حاصل شده بفرض كه مضاربه صحيح بود برابر با اجرة المثل يا بيشتر باشد كه او در هر دو فرض علم و جهلش همان اجرت المثل را مستحق است ، و اما اگر مضاربه هيچ سودى نياورد و اگر آورده سهم عامل كمتر از اجرت المثل عمل او باشد، بعيد نيست كه در صورت بى بهره بودن تجارت مستحق چيزى نباشد و در صورت كمتر بودن سهم سودش از اجرت المثل مستحق همان سود كمتر باشد، واما در صورت جهلش به فساد احتياط آن است كه با مالك مصالحه كنند بلكه اين احتياط مطلقا ترك نشود و در هر حال عامل ضامن تلف و نقصى كه بر راءس المال وارد آيد نيست ، بله بنابر اقوى ضامن مخارجى كه در سفر براى خود مى كند هست هرچند كه جاهل به فساد باشد.
مسأله 34 - اگر كسى با مال غير بدون اينكه وكالت يا ولايت نسبت به او داشته باشد مضاربه كند اين مضاربه فضولى است ، اگر مالك اجازه دهد مضاربه براى او واقع مى شود و خسارتى اگر وارد شد بر او است و اگر سودى به دست آمد بين او و عامل طبق قرارى كه دارند تقسيم مى شود، و اگر اجازه نداد و فضولى را رد كرد اگر اين رد قبل از آن باشد كه عامل با او معامله اى كرده باشد مال خود را از او مطالبه مى كند و بر عامل واجب است آن را به وى رد كند و اگر مال تلف يا معيوب شود مالك مى تواند هم به فضولى مراجعه كند و هم به عامل اگر به فضولى مراجعه كرد ديگر فضولى نمى تواند به عامل مراجعه كند و اگر مالك به عامل مراجعه كرد و خسارتش را گرفت عامل به فضولى مراجعه مى كند البته اين زمانى است كه عامل اطلاع نداشته باشد كه مضاربه فضولى است و اما اگر بداند قرار ضمان بر هر يك از آن دو است كه مال در دستش تلف و يا معيوب شده در نتيجه مفروض به عكس مى شود يعنى اگر مالك به عامل رجوع كرد به فضولى رجوع نمى كند ولى اگر مالك بفضولى مراجعه كرد و خسارتش را گرفت فضولى به عامل رجوع مى كند و اگر رد مالك مضاربه فضولى را بعد از آن بود كه عامل ضراب با آن مال معامله اى انجام داده آن معامله نيز مانند اصل مضاربه فضولى است اگر مالك اجازه كرد معامله براى او واقع مى شود و همه سود از او و همه خسارت نيز از كيسه اوست و اگر آن معامله را رد كرد درباره گرفتن سرمايه اش بهر يك از عامل و مضارب فضولى مى تواند مراجعه كند همچنانكه در تلف آن گذشت و مالك اينكار را هم مى تواند بكند كه اگر ديد معامله سودآور است آن را اجاره كند و اگر ديد زيان آور است رد كند و مصلحت خود را ملاحظه كند اگر ديد فائده دارد امضاء كند و اگر نه رد كند، اين حال مالك با هر يك از عامل و مضارب بود و اما حال عامل با مضارب ؟اگر عامل هيچ عملى را انجام نداده و تجارتى نكرده كه مستحق چيزى نيست و همچنين اگر عمل كرده و آگاه از اين بوده كه مال مالك غير مضارب است ، و اما اگر كارى انجام داده ولى نسبت به اينكه مال ملك غير است بى خبر بوده مستحق اجرة المثل عملش مى باشد كه بايد از مضارب بگيرد.
مسأله 35 - اگر عامل سرمايه را از مالك تحويل گرفت ديگر نمى تواند تجارت با آن را تعطيل نموده آن را به مدتى كه عادة سرمايه را معطل نمى گذارد، و اگر تاءخير انداخت سست عنصر و مسامحه كار شمرده مى شود نزد خود نگه ندارد، كه اگر چنين كند و سرمايه تلف شود ضامن آن است ، لكن مالك غير از اصل مال حق مطالبه چيز ديگر از او را ندارد يعنى نمى تواند بگويد سود سرمايه مرا كه در صورت تجارت كردن عايدم مى شد به من بده .
مسأله 36 - اگر به اذن مالك جنسى را نسية خريدارى كند بدهكاريش در ذمه مالك است و طلبكار حق دارد هم به وى رجوع كند و هم به عامل ، خصوصا در جائى كه عامل جاهل به حال بوده و چون طلبكار رجوع كرد به عامل عامل به مالك رجوع مى كند، و اگر طلبكار اطلاع نداشته باشد از اينكه خريدار جنس او را براى غير خريده بحسب ظاهر متعين اين است كه تنها به عامل رجوع كند هرچند كه به حسب واقع بتواند به مالك هم رجوع كند.
مسأله 37 - اگر مالك با عامل بر سر پانصد تومان مثلا مضاربه كند و مبلغ را به او تحويل دهد و او با آن تجارت كند و در اثناء تجارت پانصد تومان ديگر به او تحويل دهد براى مضاربه ، ظاهر اين است كه دو مضاربه انجام يافته بهمين جهت ضرر در يكى از دو تجارت به وسيله نفع تجارت ديگر جبران نمى شود، و اما اگر از اول بر سر هزار تومان مضاربه كند و پانصد تومان آن را بدهد و او مشغول تجارت بشود سپس پانصد تومان ديگر به او برساند يك مضاربه انجام يافته در نتيجه خسارت هر يك با سود ديگرى جبران مى شود.
مسأله 38 - اگر راءس المال مشترك بين دو نفر باشد و هر دو مالك با شخص مضاربه كنند آن گاه يكى از آن دو شريك مضاربه را فسخ كند تنها نسبت به سهم او فسخ مى شود، و اما نسبت به سهم ديگرى آيا مضاربه باقى است يا آن هم منفسخ مى شود محل اشكال است .
مسأله 39 - اگر مالك با عامل در مقدار راءس المال نزاع كند و هيچ كدام شاهدى نداشته باشند قول عامل مقدم است ، حال چه اينكه مال موجود باشد و يا تلف شده بضمانت عامل درآمده باشد البته اين مقدم بودن قول عامل در جائى است كه برگشت نزاع بمقدار سهم عامل از سود نباشد وگرنه مسئله قابل تفصيل هست .
مسأله 40 - اگر عامل ادعاء كند كه سرمايه تلف شده و يا ادعاء كند كه تجارتش ضرر كرده و يا مطالباتش وصول نشده و فرضا تلف و ضرر و عدم وصول مطالبات بدون ضمانت او بوده ولى مالك ادعاى خلاف آن كند و از هيچ طرف بينه نباشد قول عامل مقدم است .
مسأله 41 - اگر درباره مقدار سود اختلاف كنند و بينه اى در هيچ طرف نباشد قول عامل مقدم است ، چه اينكه در اصل به دست آمدن سود اختلاف كنند و يا در مقدار آن بلكه حال چنين است اگر عامل بگويد من مثلا هزار تومان سود برده ام لكن در تجارت بعدى معادل همان مبلغ ضرر كرده ام .
مسأله 42 - اگر مالك و عامل در مقدار سهم عامل اختلاف كنند مثلا عامل بگويد قرار بود نصف سود از من باشد و مالك بگويد قرار بر ثلث بود و بينه اى هم از هيچ يك از دو طرف در بين نباشد قول مالك مقدم است .
مسأله 43 - اگر تلف و يا خسارتى بر مال وارد آيد و مالك ادعا كند اين به خاطر خيانت يا سهل انگارى عامل در حفظ آن بوده و بينه اى هم نباشد قول عامل مقدم است ، و همچنين اگر مالك عليه او ادعاء كند كه عليه او شرطى كرده و او مخالت نموده و يا ادعا كند شرطى را كه معترف به آن است عمل نكرده ، مثل اينكه ادعا كند كه من شرط كرده بودم فلان جنس را نخرد و او خريد و ضرر كرده و عامل منكر اصل اين اشتراط باشد و يا اگر معترف به آن است منكر مخالفت با آن باشد.بله اگر اختلافشان در عملى باشد كه شرعا عامل نمى تواند بدون اذن مالك انجام دهد مثل اينكه مالك ادعاء كند سرمايه را به سفر برده و يا جنس را نسية داده و در نتيجه سرمايه تلف شده و يا تجارت ضرر كرده ولى عامل ادعاء كند كه اين كارها را به اذن مالك انجام داده و مالك منكر آن باشد قول مالك مقدم است .
مسأله 44 - اگر عامل ادعا كند كه سرمايه را به مالك رد كرده و مالك منكر آن باشد قول منكر مقدم است .
مسأله 45 - اگر عامل مال التجاره اى را بخرد و همينكه احساس كرد معامله سودمند نيست ادعا كند كه من اين را براى خودم خريده ام و مالك ادعا كرد كه خير براى قراض خريده اى و يا عامل چون ديد كالا ضرر مى كند ادعاء كرد كه من اين را براى قراض خريدم و مالك ادعاء كند كه براى خودت خريده اى قول عامل با سوگند او قبول است
مسأله 46 - اگر تلف يا خسارتى پيش آيد مالك ادعاء كند كه من سرمايه را به تو قرض داده ام و عامل ادعا كند كه قراض - مضاربه - داده اى ، در اينجا دو احتمال هست يكى اينكه بگوئيم مورد تداعى است يعنى هر يك ادعائى جداگانه دارد، در نتيجه بايد مالك عامل را قسم دهد و عامل مالك را و احتمال هست قول عامل مقدم باشد چون برگشت تداعى آن دو بيك دعوى است كه عامل مدعى آن است كه ضامن تلف نيست و مالك مدعى ضمان آن است ، و اگر سودى به دست آيد مالك ادعا كند كه با عامل قراض كرده و عامل ادعا كند كه سرمايه را به عنوان قرض داده (در نتيجه مالك از سود سهم نمى برد) اينجا نيز به لحاظ ظاهر كلامشان احتمال تداعى و تحالف هست و هم به لحاظ برگشت دو كلام به يك ادعاء و انكار، احتمال آن هست كه قول مالك مقدم باشد و شايد در هر صورت احتمال دوم به نظر نزديكتر باشد.
مسأله 47 - اگر مالك ادعا كند كه مال را بعنوان بضاعت - كه در اول كتاب معنايش گذشت - بعامل داده و عامل مستحق چيزى از سود نيست و عامل ادعاء كند كه به عنوان مضاربه داده و در سود سهيم است على الظاهر قول مالك با سوگندش مقدم است و بايد قسم بخورد كه مال را به عنوان مضاربه نداده آن گاه همه سود را اگر سودى باشد مى برد و احتمال تحالف در اينجا ضعيف است .
مسأله 48 - جائز است جعاله كردن بر عمل تجارت با سرمايه اى و قسمتى از سود تجارت را جعل آن قرار دادن به اينكه جاعل بگويد: اگر با اين سرمايه من تجارت كنى و سودى بدست آورى نصف سود را به تو مى دهم و يا ثلث آن مال تو باشد، و اين معامله جعاله است كه فايده مضاربه را ميدهد لكن شرائطى كه در مضاربه هست در آن نيست يعنى ديگر لازم نيست سرمايه حتى نقدينه باشد بلكه با جنس دين و منفعت نيز جائز است .
مسأله 49 - پدر و جد مى توانند با مال صغير مضاربه كنند البته در صورتى كه مفسده نداشته باشد ولى علاوه بر مفسده نداشتن ، اين احتياط ترك نشود كه رعايت مصلحت را هم بكنند، و همچنين جائز است مضاربه دادن مال صغير براى قيم شرعى چون وصى و حاكم شرعى البته به شرطى كه ايمن از تلف شدن مال بوده و ملاحظه و مصلحت او را بنمايند، بلكه جائز است براى كسى كه وصى ثلث ميت است كه آن ثلث را به عنوان مضاربه در مصارفى كه براى ثلث معين شده بدهد البته چنانچه ميت وصيت به آن كرده باشد يا امر ثلث را كلا به او واگذار كرده باشد.
مسأله 50 - اگر عامل از دنيا برود و مال مضاربه نزد او باشد اگر ورثه بدانند آن مال عينا در تركه وى موجود است كه اشكالى پيش نمى آيد، و اما اگر يقين به وجود آن دارند لكن به طور يقين نمى دانند چيست به اين معنا كه مال مضاربه مخلوط با مال خود عامل شده و يا با اموال ديگرى كه نزد او بوده از قبيل امانت ها يا اجناس ديگران و مال مضاربه با آن ها مشتبه شده باشد با چنين ارثى همان معامله مى شود كه با نظائرش از موارد اشتباه اموال متعدد مى شود، حال آيا علاج كار با بكار بستن قرعه و يا برقرار كردن مصالحه بين صاحبان اموال است ، و يا تقسيم مال است بر اساس نسبتى كه با هم دارند؟وجوهى است كه رجوع به قرعه اقوى آنه و برقرار كردن مصالحه احوط آنها است ، بله اگر ميت هم طلبكارانى دارد و هم مال مضاربه اى نزدش بوده كه عين آن مشخص نيست آن مال مانند ساير اموال متعلق حق همه طلبكاران مى شود.
همچنين است اگر جنس و مقدار مال را بدانند ولى مشتبه شده با مالى كه از همان جنس نزد ميت بوده حال يا ملك خودش بوده يا از غير كه اگر اين دو مال ممزوج بهم نشده باشد اقوى آن است كه در اينجا نيز قرعه بكار رود مخصوصا در صورتى كه از نظر خوبى و بدى آن مختلف باشند، و اگر ممزوج شده باشد مجموع دو مال مشترك بين صاحبان آنها مى شود كه به نسبت سهمشان بين آنها تقسيم مى شود.
و اگر بدانند كه مال مضاربه در بين اموال ميت نيست و احتمال دهند شايد آن را به صاحبش برگردانده و يا بدون تفريط او يا تفريط غير او تلف شده ظاهر اين است كه ميت محكوم به ضمان نمى شود و همه اموالش متعلق ورثه او است ، آن جا هم كه چنين عملى ندارند بلكه احتمال بقاء آن مال را در بين اموال ميت بدهند همين حكم را دارد و اگر ورثه بدانند كه مقدارى از مال مضاربه قبل از مرگ عامل داخل در اجناس باقيمانده بعد از مرگش بوده ولى ندانند كه آن هنوز هم باقى است و يا عامل آن را قبل از مرگش بمالك رد كرده و يا تلف شده محل اشكال است ، هرچند كه حكم به ارث بودن همه اموال او خالى از قوت نيست و نزديكتر به احتياط اين است كه اگر در بين ورثه شخصى يا اشخاصى قاصر نباشند آن مقدار از مال ميت خارج نموده بصاحبش برسانند.
