یکی از رخدادهایی که در مورد آن نص خاصی وجود نداشته و درباره مسائل و احکام آن اختلاف نظر فراوانی وجود دارد، تلقیح مصنوعی است. مداخله شخص ثالث در تولید مثل مصنوعی انسان که در سایه پیشرفت‌های علمی و با بهره‌گیری از اسپرم، تخمک یا جنین اهدایی و استفاده از مادر جانشین، امکان پذیر شده، مباحث حقوقی پر دامنه‌ای را در حقوق خصوصی به ویژه حقوق خانواده پدید آورده است؛ از جمله این مباحث، موضوع قیمومت و حضانت کودک آزمایشگاهی است.
به گزارش «تابناک»؛ این مساله قابل طرح است که نسب کودک حاصل از لقاح مصنوعی به چه کسی برمی‌گردد و در جایی که از نطفه شخص دیگری برای بارور کردن زن استفاده می شود، ولایت کودک مذکور با چه کسی است؟ آیا راهکارهای لازم قضایی و حقوقی برای رفع مسائل ولایت کودک آزمایشگاهی در قوانین ما وجود دارد؟ سرپرستی و حضانت کودک آنان در صورت عدم احراز ولایت با چه کسی است؟ آیا قیمومت کودکان یاد شده، تابع قوانین مربوط به سایر کودکان است؟ اگر کودک آزمایشگاهی از نطفه شوهر و یا با استفاده از مادر جانشین حاصل گردد، به نظر اکثریت قریب به اتفاق علما و اندیشمندان حقوقی مشکلی از حیث نسب ندارد؟
بدیهی است در این خصوص ولی طفل، شوهر زن که مرد صاحب نطفه است خواهد بود، ولی در مورد حضانت طفل حاصل از مادر جانشین بین حقوقین اختلاف نظر وجود دارد. عده‌ای مادر قانونی طفل را مادر حکمی و عده‌ای دیگر مادر جانشین می‌دانند. بدین ترتیب با توجه به اینکه حضانت طفل بموجب ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی تا ۷ سال با مادر است، تشخیص مادر قانونی طفل برای تعیین اینکه کدام یک از دو زن حق حضانت طفل مذکور را خواهد داشت موثر خواهد بود. اما چنانچه طفل حاصل از نطفه بیگانه، تخمک یا جنین متعلق به غیر از زوجین نابارور باشد ـ هرچند قانون در این مورد ساکت بوده و قانون‌گذار بنا به دلائلی مسائل مربوط به نسب و غیره را مسکوت گذاشته ـ به نظر اکثریت علما و دانشمندان حقوق نسب به صاحب نطفه برمی‌گردد و نزدیکی در پیدایش نسب موضوعیت ندارد.
بنابراین، ولایت قهری که یکی از آثار نسب است سمتی است الهی و نمی‌توان به صرف قرارداد، این موهبت الهی را به کسی تفویض کرد؛ پس ولی طفل شخص صاحب نطفه بوده، همچنان که مادر طفل نیز زن صاحب تخمک است. در مورد قیمومت طفل حاصل می توان گفت که اطفال مذکور نیز مشمول مقررات مندرج در قانون مدنی است و از این حیث تفاوتی بین طفل حاصل از لقاح طبیعی و مصنوعی نیست.
به نوشته «حامی عدالت» قیمومت نوعی از ولایت است که به منظور حمایت از کودکان و محجوران ایجاد می‌شود، در واقع این ولایت نه قهری است و نه قراردادی بلکه به سمتی قضایی است که تعیین آن به عهده‌ی دادگاه گذاشته شده است. قیم در لغت کسی است که عهده‌دار سرپرستی کودک یتیم است، در اصطلاح حقوقی قیم نماینده‌ی قانونی محجور است که طرف مقامات صلاحیت‌دار قضایی در صورت نبودن ولی قهری و وصی او تعیین می‌شود.
مفهوم حضانت: یکی حضانت به معنای نگهداری و مراقبت جسمانی و معنوی و همچنین برطرف نمودن نیاز مالی فرزندان است. طبق قانون مدنی کشور ما حضانت فرزندان هم از وظایف پدر و مادر بوده و هم حق آنها می‌باشد. حضانت فرزندان با پدر است، حال زمانی که پدر خانواده از دنیا می‌رود به دلیل رابطه احساسی و غیرقابل کتمان فرزندان با مادر اولویت حضانت با اوست و هیچکس نمی‌تواند مانع شود. مگر آنکه در دادگاه صالح اثبات شود که مادر از لحاظ اخلاقی و یا صلاحیت شخصی و مالی مشکلی برای نگهداری فرزندان داشته باشد؛ در این صورت، با اثبات عدم صلاحیت وی، حضانت فرزندان به جد پدری سپردهمی شود. بعد از مرگ پدر، حتی ازدواج مجدد مادر نیز مشکلی برای حضانت فرزندان به وجود نمی‌آورد. جد پدری نیز حقی برای گرفتن حضانت فرزندان در صورت داشتن صلاحیت مادر ندارد، مگر عدم صلاحیت مادر ثابت گردد.
حق حضانت
اصولاً یک حق عاطفی است. هنگامی‌که زن و مردی از ادامه‌زندگی زناشویی منصرف می‌شوند و کار به جدایی می‌کشد، اگر مایل نباشد که از فرزند صغیر خود جدا شود، وضعیت حضانت و سرپرستی طفل چگونه است؟ در این مساله عثل و شرع و عرف همگی همراه هستند، یعنی هرچند از نظر عرفی و شرعی، طفل مال صاحب اسپرم است، همراهی و پرورشی که مادر از دوران حمل و پس از آن با این طفل داشته و انسی که گرفته است جدایی را برای هر دو دشوار می‌کند، لذا قانون‌گذار در ماده‌ی ۱۱۶۹ قانون مدنی، مقرر می‌دارد برای حضانت و نگاهداری طفلی که ابوین او از یکدیگر جدا شده‌اند، فرزندان چه پسر و چه دختر تا ۷ سالگی به عهده مادر گذاشته شده است و پس از آن نیز که حضانت باید به پدر واگذار شود، صلاحدید دادگاه با رعایت مصلحت طفل لازم است و ممکن است دادگاه پس از آن نیز فرزند را به پدر واگذار ننماید. این مساله ممکن است در مورد جنین مصنوعی نیز مصداق پیدا کند و زن پذیرای جنین آزمایشگاهی و غیره پس از وضع حمل همین احساس را داشته باشد که از نظر عواطف بشری قابل ملاحظه است. در واقع مصلحت طفل، معیار تعیین حق حضانت طفل حاصل از باروری به روش رحم جایگزین باشد.
حضانت طفل در درجه‌ی نخست حق طبیعی و قانونی پدر و مادر است که طفل را به دنیا آورده‌اند، این تکلیف تا زمانی که طفل به سن بلوغ نرسیده است ادامه خواهد داشت. اما مسئله این است که آیا پدر و مادر از لحاظ حضانت با هم برابرند یا اینکه به تناسب سن طفل و ضرورتها و نیاز‌های جسمانی، روانی، تربیتی وی یکی بر دیگری مقدم است؟
حضانت کودک متولد شده از باروری مصنوعی
در همین ارتباط مهدی آزادی، وکیل پایه یک دادگستری معتقد است در صورتی که زن به وسیله‌ی لقاح مصنوعی ivf از اسپرم شوهر باردار گردد، طفل قانونی است و همانند فرزندان حاصل از لقاح طبیعی، کلیه‌ی آثار نسب از جمله حضانت بین فرزند و پدر و مادر صاحب نطفه برقرار می‌گردد، بدین ترتیب، طفلی که از این شیوه متولد می‌شود، متعلق به زن و شوهر است و همه ی آثار مربوط به نسب صحیح و مشروع بر آن بار می‌شود.
مطابق ماده ۳ قانون نحوه اهدا جنین وظایف و تکالیف زوجین اهدا گیرنده‌ی جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگهداری، نظری وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر است. مراد از نگهداری در این ماده همان حضانت است، متاسفانه مقنن به جای آن از اصطلاح عامیانه و غیر حقوقی استفاده کرده است.
حق داشتن حضانت موجب می‌شود که جز در مواد قانونی نتوان والدین را از این حق محروم نمود و نتیجه تکلیف بودن حضانت نیز آن است که هر یک از والدین را می‌توان به انجام این تکلیف مطابق با ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی ملزم نمود و اراده آنان را در سلب و اسقاط چنین حق یا تکلیفی بلااثر نمود.
با این وصف به نظر می‌رسد که با عنایت به جنبه حق بودن حضانت برای والدین اهدا گیرنده، چنانچه این حق مورد تعرض قرار گیرد، آنان جهت رفع تعرض ذی نفع در دعوی خواهند بود و با عنایت به جنبه‌ی تکلیفی قضیه نمی‌توانند با تنظیم قرارداد و به صرف توافق حضانت را به دیگری واگذار نمایند، چه قواعد مرتبط با نظم عمومی و آمره بوده و با تکیه بر حاکمیت اراده و آزادی قراردادها نمی‌توان حقوق مربوط به آنان را مورد واگذاری قرار داد.
قیمومت کودک متولد شده از باروری مصنوعی
در موارد زیر برای اطفال مذکور امین تعیین می‌شود؛
۱- اگر ولی قهری به واسطه‌ی کبر سن و یا بیماری و امثال ان قادر به اداره اموال مولی علیه نباشد و شخصی را هم برای این امر تعیین ننماید، فردی به عنوان امین ه ولی قهری منضم می‌گردد.
۲- هرگاه ولی قهری منحصر، به واسطه‌ی غیبت یا حبس یا به هر علتی که نتواند به امور مولی علیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معین نکرده باشد، حاکم، یک نفر امین به پیشنهاد مدعی العموم برای تصدی و اداره‌ی اموال مولی علیه و سایر امور راجعه به او موقتا معین خواهد کرد.
۳- حال با عنایت به مراتب، این سوال در ذهن تداعی می‌گردد، چنانچه اهدای جنین با نطفه به صورت پنهانی باشد با عدم شناسایی ولی طفل، تعیین پدر و مادر متقاضی به عنوان قیم طفل قابل توجیه می‌باشد؟
به نظر می‌رسد با عنایت به انطباق موضوع ماده ۱۱۸۷ قانون مدنی از حیثی که غیبت ولی قهری را می‌توان به اعراض او از نطفه یا جنین تشبیه نمود و با وحدت ملاک، نتیجه گرفت که تعیین و نصب پدر یا مادر متقاضی به عنوان قیم اطفال حاصل متوجه به نظر نمی‌رسد، بلکه شایسته است به موجب ماده ی مذکور به واسطه‌ی غیبت ولی قهری و یا عدم امکان و توانایی وی در رسیدگی به امور مولی علیه، حاکم یک نفر امین که میتواند پدر و مادر متقاضی باشد را به پیشنهاد مدعی العموم برای تصدی و اداره‌ی اموال مولی علیه و سایر امور راجع به او موقتاً تعیین نماید.
در این صورت امین موقت نماینده‌ی قانونی اطفال مذکور بوده و از کلیه ی حقوق قانونی ولی قهری برخوردار است. بنابراین در شرایط معمول و در غیر از موارد مذکور در موارد ۱۱۸۲،۱۱۸۴،۱۱۸۶ تعیین قیم برای اطفال اعم از طبیعی و یا آزمایشگاهی منتفی است. ممکن است گفته شود مرد صاحب نطفه با اهدای اسپرم خود و تنظیم قرارداد در واقع ولایت خود را به اهدا گیرنده تفویض می‌نماید، به ویژه اینکه در سطر دوم ماده قانونی مذکور، قانو‌گذار اعلام می‌دارد: «… کسی را هم از طرف خود معین نکرده باشد…»
در پاسخ باید گفت که قواعد و امور مربوط به ولایت مرتبط با نظم عمومی و آمره بوده و به صرف تنظیم قرارداد نمی‌توان حقوق مختص به آن را مورد تفویض و واگذاری قرارداد. از سویی این ایراد که ماده ۳ قانون نحوه‌ی اهدای جنین به زوجین نابارور تکلیف حضانت و سرپرستی را روشن نموده و فایده‌ای بر این بحث مترتب نیست نیز بی مورد است، زیرا به نظر می‌رسد قانون‌گذار تعمداً موضوع نسب و آثار آن شامل ولایت، قیمومت، ارث را مسکوت گذاشته و تنها در خصوص حضانت، تکالیف والدین و طفل حاصل را همانند تکالیف والدین و فرزندان حاصل از لقاح طبیعی دانسته است.
در صورتی که اهدای جنین و نطفه آشکار باشد با عنایت به اینکه ولی قهری طفل پدر طبیعی وی است، دلیلی برای تعیین قیم ملاحظه نمی‌گردد. بدیهی است در صورت فوت ولی قهری و یا موارد مذکور در مواد ۱۱۸۲،۱۱۸۴،۱۱۸۶، تعیین قیم برای فرزند حاصل از لقاح مصنوعی همانند فرزند حاصل از لقاح طبیعی است و البته اهدا گیرندگان نطفه یا جنین در انتخاب قیم برای فرزند حاصل نسبت به سایرین اولویت خواهند داشت. جا دارد قانون‌گذار محترم جهت اصلاح قانون و رفع چالش های موجود روز افزون و از بین بردن مشکلات این بخش از زوجین شرایطی را مقرر نماید تا ولایت اهدا‌کنندگان جنین، گامت و یا نطفه با تولد فرزند حاصل ساقط و گیرندگان جنین یا نطفه به عنوان قیم فرزند مزبور و یا امین تعیین و منصوب گردند.
سکوت قانون و رجوع به اصل
قانون نحوه‌ی اهدای جنین و آیین نامه‌ی اجرایی آن به زوجین نابارور در خصوص هویت، نسب طفل ناشی از اهدای جنین ساکت است. همین سکوت قانون موجب بحث‌های فراوانی بین فقها و حقوقدانان شده است. در آینده نیز با تولد و رشد چنین کودکانی، احتمالاً دعاوی و نزاع‌های گسترده‌ای در این خصوص روی خواهد داد. بنابراین تا قبل از بروز چنین مشکلاتی، قانون‌گذار باید به فکر افتاده و همانند بسیاری از کشورهای جهان در صدد رفع این نقص برآید.
قانون‌گذار در قانون مرقوم و در ماده‌ی ۳ آن مقرر داشته که وظایف و تکالیف زوجین اهدا گیرنده جنین و طفل متولد شده از حیث نگهداری و تربیت، نفقه و احترام نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر است؛ اما به نظر می‌رسد به لحاظ ابهامات شرعی قضیه از ورود به مباحث و موضوعات مربوط به نسب، ولایت، قیمومیت، ارث خودداری ورزیده و آن را مسکوت گذاشته است، ولی با تأمل در مواد قانونی و شرع و همچنین عرف، متوجه می‌شویم که حضانت و قیمومت این اطفال نیز به مانند اطفال طبیعی است.
بچه من در پارک بازی میکرد که یک بی فرهنگ سگش را به پارک آورد اول روی چمن ها شاهکار هنری کرد و صاحبش فورا با دستمال آنرا برداشت ولی سگ را برای تاب بازی روی تاب گذاشت وقتی اعتراض کردم سگش دندانهای خود را نشان من و بچه ام داد و صاحبش افسارش را کشید و لبخند میزد