نبرد فجایع و تخصص

ملتی که برای دست یافتن به سعادت و نیکبختی به دنبال راه‌‌حل‌های آسان است هر صبحِ خود را با بدبختی آغاز می‌کند.
یک ایرانی وقتی می‌شنود دادگاه علیه یک شرکت دخانیات و در حق یک بیوه امریکایی مبلغ 6/23 میلیارد دلار[1] جبران خسارت تنبیهی/عبرت‌آموز (پیونیتیو دمیجز) صادر و پیش از آن نیز در حق حدود پنج هزار خانواده امریکایی[2] صدها میلیون دلار چنین خسارتی در نظر گرفته است، می‌ماند که مبنای این حکم با چنین «سبب دور» چیست؟ و آنها به چه عنوانی چنین خسارتی دریافت کرده‌اند؟ چه عقلانیتی در این سیاست قضایی نهفته است و چرا تا این اندازه تفاوت در مقایسه با ما که در انواع و اقسام حوادث و فجایع بر اثر یک «سبب نزدیک» جان و مالمان را به آسانی از دست می‌دهیم و اتفاقی هم نمی‌افتد... حاکمان ما هم تعجب خواهند کرد اگر بفهمند این کشورها در وهله نخست برای آسودگی و راحتی خاطر خود، از این نهاد مسئولیت مدنی سود جستند تا با ایجاد یک نظم ساختاری و سیستماتیک، "وظیفه مراقبت" را نهادینه و خودکار کنند؛ چون نه توان و نه بودجه آنرا داشتند که برای جلوگیری از وقوع هر تخلف، یک مأمور قانونی خلق کنند؛ نمی‌خواستند قداست دادگاه‌های کشور را با پذیرش میلیون‌ها شکایت ریز و درشت از بین ببرند؛ پس به سرعت دریافتند با شیوه گذشته نمی‌توان نظم اجتماعی را مدیریت و آرامش دوران پیش از صنعت را دوباره به مردمان بازگرداند... حاکمان ما شاید بیشتر تعجب کنند اگر بدانند مفهوم خسارت تنبیهی را فقهای اسلام قرن‌ها قبل، باتوجه به ضرورت‌های اجتماع آن دوران، درک کرده بودند... این نوشتار بر آن است تا نبرد فجایع و تخصص را روایت ‌کند[3] شاید که مقدمه‌ای بر خروج از بن‌بست "بی‌مبالاتی" و فهمی دقیق‌تر از استانداردهای رفتاری باشد. نویسنده بر این باور است که نظام مسئولیت مدنی مدرن با اجزایی مانند خسارت تنبیهی صرفاً یک جنبه از نظم حقوقی نیست بلکه به تنهایی قدرتی بی‌بدیل در تأثیرات بزرگ اجتماعی، اقتصادی و سیاسی است[4] و تنها زیرساختی است که می‌تواند استانداردهای رفتار فردی و جمعی را در همه زمینه‌ها منظم و قابل پیش‌بینی سازد.
ظاهراً وقتی از خانه بیرون می‌رویم برگشتمان با خداست! حتی وقتی در خانه هستیم و همسایه دیوار به دیوارمان در حال بازسازی است باید دست به دعا برداشت! کم کم باید به این فکر بود که وصیت‌نامه‌ای حاضر آماده داشت چون با ادامه این وضعیت، سن و سال دیگر اهمیتی ندارد. اما تا ابد که نمی‌توان در خانه ماند. باید بیرون آمد سر کار رفت، مریض می‌شویم باید رفت دکتر، باید رفت مدرسه، مسافرت، غذا خرید و هزاران "باید" انجام داد. در اجتماع میلیونی، جمع این بایدها، شبکه‌ای گسترده از رفت و آمدها، روابط اقتصادی، اجتماعی و زیست محیطی به وجود می‌آورد که اگر به اندازه کافی خوب مدیریت نشده باشد، شیرازه نظم و امنیت از هم خواهد گسست. وقتی شیرازه از هم پاشید و نظمی نبود، باید هرلحظه منتظر حادثه‌ای تلخ نشست. درسال‌های اخیر، ما ایرانی‌ها آنقدر که از بابت «بی‌احتیاطی» و «بی‌مبالاتی» صدمه دیده‌ایم از بابت رفتار عمدی و مجرمانه زیان ندیده‌ایم. سیستم قضایی در لابلای رسیدگی به شکایات هزاران هزار مصرف‌کننده، بیمار، مشتری و کارگر، یا مرگ و میرها و صدمات جسمی و روحی ناشی از سوءمدیریت‌ها –از جمله سوء مدیریت خود- گرفتار شده است. مناسبات رفتاری در این شبکه میلیونی آنقدر پیچیده و غیرقابل پیش‌بینی شده که هیچکس در هیچ جایگاهی قادر به برنامه‌ریزی دقیق نیست و مدیریت کشور هیچگاه جز پند و اندرز -و گهگاه بگیر ببندها- راهی برای تغییر این وضیعت به ذهنش نمی‌رسد... خلاصه تصویری از خود به دنیا مخابره کرده‌ایم که از کالای ایرانی نباید انتظار استحکام، کیفیت و ایمنی داشت، از خدمات ایرانی دقت و سلامت و از جامعه نظم و انضباط. پس با خود می‌اندیشیم صبح که از خواب بر می‌خیزیم پیچ رادیو را باز می‌کنیم با کدام حادثه ناگوار جدید باید کنار آییم؟ آیا دست تقدیر، عزیزی را از ما گرفته است؟
آیا به راستی درمانی برای این درد بزرگ وجود دارد؟ دردی که باعث یک نگرانی و اضطراب ملی است. آیا می‌توان روزی را تصور کرد که آرامش به این مردم و به طبیعت باز گردد؟ روزی برسد که ایرانی در اثر بی‌مبالاتی و بی‌احتیاطی جان یا مالش، و طبیعت دوامش را از دست ندهد؟ آیا می‌توان دوباره کنترل ماشین‌ها و راهبران آنها را به دست گرفت؟[5] به اعتقاد نویسنده که بیش از دو دهه، از جمله راجع به این موضوع تحقیق کرده پاسخ هم سهل است هم ممنتع! به آسانی می‌شود اگر حکومت اراده واقعی برای مهندسی مجدد استقرار نظم اجتماعی داشته باشد؛ به سختی می‌شود اگر در کار نفس‌گیر نوشتن ده‌ها قانون، جذب، آموزش نیروی تخصصی و... درست عمل کند و نیز با توسل به اصل "تفسیر بر مبنای حاکمیت" اصول علمی قانون‌نویسی و اجرا[6] را مخدوش نکند.[7]
طبعاً نوشتن متنی مختصر در باب اهمیت نظام مسئولیت مدنی[8] مدرن برای روزنامه باید شاه‌بیتی داشته باشد، پس به این منظور، با «خسارت تنبیهی/عبرت‌آموز» آغاز می‌کنیم. دکترینی که به اعتقاد بسیاری،[9] از امریکای شمالی یک ابرقدرت صنعتی و فراصنعتی منظم، اما ایمن ساخت و باعث شد تا هرساله تریلیون‌ها دلار در اقتصاد مدیریتی این کشور صرفه جویی شود. این نوع مسئولیت مدنی برای رفتارهای شبه عمد و خطای سنگین توسط اقتصاددانان محافظه کار بازار آزاد شکل گرفت. نهادی که با حمایت لشکری از دکترین‌ها و قواعد جدید حقوق مسئولیت مدنی، تکمیل و به شکل کنونی‌اش درآمده است.[10] چیدمان دقیق و مدبرانه قواعد و دکترین‌های جدید حقوقی یک آناتومی پیچیده و منظم به وجود می‌آورد تا به میلیون‌ها رابطه موجود در اجتماع، نظمی سیستماتیک، ساختاری و خودکار ببخشد؛ نظمی که در نتیجه "درون-سازی مدیریت" در تخصیص بهینه عوامل ساخت، تولید یا ارائه خدمات در یک بنگاه/شرکت/نهاد/مؤسسه، به‌وجود می‌آید تا "ساختار" کارآمد شود. یک اجبار درون-سازمانی خودجوش و به شدت نگران و مواظب برای استخدام افراد شایسته تا هرگز با یک ادعای غرامت ناظر به جبران خسارت تنبیهی روبرو نشوند. طبق گفته ریچارد پوزنر اقتصاددان، قاضی و تئوری‌پرداز محافظه‌کار «عملکرد اقتصادی سیستم شبه جرم[11] این است تا حوادثی را که برای رفع آنها توجیه اقتصادی وجود ندارد، با استفاده از این سیستم، انگیزه کافی اقتصادی برای "تخصیص منابع در جهت امنیت" ایجاد کند»[12] پوزنر می‌نویسد: «وی اگر بداند که باید خسارات وارد به زیان‌دیدة بالقوه را بپردازد اما حتی در این‌صورت، منافع حاصله بیش از پرداخت این خسارت است؛ پس اگر می‌خواهیم که این معادلة بین هزینه-منفعت[13] را خنثی کنیم، لازم است میزانی غیرقابل پیش‌بینی از پول به عنوان خسارت تنبیهی به این معادله افزون کنیم تا به وی فهمانده باشیم که مطمئن باش هزینه‌ات همواره بیشتر از منفعتت خواهد شد».[14]
ایده جبران خسارت تنبهی در حوادث و اتفاقات عمدی و سهوی قدمتی به اندازه تاریخ باستان دارد، اما نخستین رویکرد علمی به نهاد "خسارت تنبیهی" در ابتدای قرن نوزدهم در امریکا و فقط نسبت به اشخاص حقیقی شکل گرفت که براساس آن چنین تصور می‌شد بهترین شیوه کار در بازدارندگی رفتارهای بد و نابه هنجار، وجود نهاد خسارت تنبیهی است. دیوان عالی امریکا در 1851 نوشت: «در تجاوز به ملک غیر، و همه اعمال ناشی از شبه جرم، هیئت منصفه ممکن است جبران خسارت تنبهی را نه براساس میزان واقعی خسارت که براساس وقاحت و تجری فعل انجام شده بر مرتکب تحمیل نماید»[15] در پایان همین قرن دادگاه‌ها این قاعده را نسبت به شخصیت حقوقی خطوط راه آهن اعمال کردند زیرا آنها اگرچه به ثروت‌های افسانه‌ای دست یافته بودند اما توجهی به سلامت و ایمنی کارگران و مشتریان خود نداشتند.[16] به همین دلیل قضات دادگاه‌ها بر آن شدند تا برای رام کردن اسب سرکش ثروت و قدرت، میزان خسارت تنبیهی را بسته به هر مورد مشخص و با توجه به شرایط اقتصادی خوانده در نظر بگیرند.[17] سیستم عدالت قضایی امریکا مدت‌ها بود که متوجه نقص ساختاری حقوق جزا برای تحت تعقیب قرار دادن خطاهای بزرگ ناشی از زیاده‌خواهی بنگاه‌های اقتصادی در حال رشد، شده بود. به‌عنوان یک اصل کلی در همه سیستم‌های کیفری، اصل بر شخصی بودن مسئولیت است؛ «شاید مهم‌ترین کارکرد خسارت تنبیهی، کمال بخشیدن به قانون جزا باشد. چون مراجع عمومی به ندرت شرکت‌ها یا مدیران آنها را از بابت کالاها یا رفتارهایی که منجر به فوت یا صدمه می‌شود تحت تعقیب قرار می‌دهند. بحران ایمنی ورود کالاهای چینی به کشور، کم از پیچیدگی تحت تعقیب قرار دادن کل یک ارتش مزدور به دادرسی ندارد! یا سختی تحت تعقیب قراردادن مجرمان سایبری تنها نمونه‌هایی از ضرورت وجود یک "مکمل مدنی" در تنبیه و بازدارندگی از رفتارهای خطرناک ساختاری و سازمان یافته است».[18]
هرچند از قاعده خسارت تنبیهی برای حمایت از طبقات جدید شهروندان از جمله حقوق مصرف‌کننده در برابر رقابت غیرمنصفانه تجاری،[19] استفاده فزاینده‌ای به عمل آمد اما هنوز بازدارنده و برای تکمیل نظم اجتماعی مطلوب، نیاز به تعداد زیادی قاعده و دکترین حقوقی بود. واقعیت این بود که مناسبات جامعه به تدریج پیچیده و پیچیده‌تر می‌شد و معلوم نبود چگونه باید زیان‌های وارده را براساس فعل، موضوع، زیان‌دیده و فاعل زیان تحلیل کرد. مشکل اصلی میزان و حجم اطلاعاتی بود که به یک فکر تجسم یافته در کالا و خدمات ضمیمه شده بود. برای مثال، تا زمانی که از خود چهارپایان برای سواری و نقل و انتقال استفاده می‌شد، آحاد جامعه قادر بودند براساس تجربه و آموزش، رفتار این چهارپایان را پیش‌بینی کنند اما به محض آنکه گاری به این چهارپا بسته شد، بخش زیادی از حادثه معلول ساخته انسانی بود که معلوم نبود تا چه اندازه منطبق با دانش و استاندارهای ایمنی عمل کرده است. به عبارت دیگر "ساختار دانش" یا "ساختار آگاهی" - در مقابل "دانش" یا "آگاهی" قطعی– چگونه می‌توانست در متن یک قاعده اجتماعی الزام‌آور مدون شود. از این نظر، پذیرش این نوع دعاوی برای مقابله با کالاهایی که به جان یا مال مصرف کننده لطمه وارد می‌کرد در طی یک دوره تکاملی بعد از قضیه وینترباتوم[20] با معرفی قاعده جدید حقوقی "مسئولیت محض"[21] به بلوغ کنونی خود رسید. در این قضیه آقای وینترباتوم برای دریافت غرامت بابت معلولیت ناشی از شکسته شدن چرخ درشکه موفقیتی به دست نیاورد چون بین وی و سازنده درشکه هیچ "رابطه اختصاصی"[22] یا رابطه قراردادی وجود نداشت. این رأی نشان داد که برای هر نوع تحولی مثبت در این زمینه، باید با کلید رابطه اختصاصی، بن‏‏بست موجود را گشود. بنابراین برای ایجاد مبانی جدید دکترینِ مسئولیت مدنی برای کالا و خارج از مقررات حقوق جزا، نخست می‌بایست به دژ مستحکم رابطه اختصاصی حمله برد.
آغاز تحول، مثل معمول هر تحولی، با استثناء بر قاعده شروع شد و آن وقتی بود که فروشنده می‌دانسته محصول خطرناک است اما خریدار ناآگاه را از این امر مطلع نساخته بود. دومین استثناء در مورد محصولات به نظر "ذاتاً" خطرناک و یا "مشرف به" خطر است مثل اسلحه، مواد منفجره، غذا و مشروبات الکلی. قاضی در رأی خود "خطر ذاتی" را آنقدر وسعت داد که قاعده کلی رابطه اختصاصی تحت شعاع قرار گرفت: «نباید پنداشت که اصل ]خطر ذاتی[ محدود و مقید به سموم، مواد منفجره و اشیای مشابه آن است. بلکه هر شیء که در کاربرد طبیعی‌اش به صورت یک افزار نابودی جلوه کند خطرناک است. اگر طبیعت یک شیء به نحوی است که عقلاً انتظار می‌رود در صورت بی‌مبالاتی و مسامحه در ساخت آن، حیات و سلامت جسم و اعضای بدن را به خطر می‌اندازد، آن چیز خطرناک است و طبیعت آن به عواقب قابل پیش‌بینی اخطار می‌دهد. اگر به عنصر خطر، این آگاهی افزوده شود که این شیء به توسط شخصی غیر از خریدار بلافصل استفاده خواهد شد، صرف‏نظر از قرارداد، سازنده این شیء خطرناک وظیفه دارد که در ساخت آن مواظبت و مراقبت کافی به کار بَرَد». قاضی در این رأی روشن ساخت که برای همیشه «تصور وظیفه حفاظت از جان و سلامتی... ورای قرارداد وجود دارد» و این نتیجه که «ما منبعی جدید از تعهد ایجاد کرده‌ایم که باید باشد. این منبعی از حقوق است».[23]
پس از آنکه در این قضیه معلوم شد که سازنده ورای رابطه اختصاصی در مقابل بی‌مبالاتی در ساخت کالا مسئول است، در نتیجه یک تعبیر جامعه‌شناختی از مفهوم حادثه، ملهم از زمینه‌های اجتماعی از جمله اثر آپتون سینکلر در کتابش به نام «جنگل»[24] راجع به ادعاهای محکوم‎کننده صنعت گوشت، به تدریج این قاعده مورد قبول واقع شد که حتی در صورت عدم تقصیر، سازنده مسئول باشد. پس تعجبی نداشت که قاعده مسئولیت محض شناسایی و در نخستین کاربردش در زمینه مواد غذایی مورد استناد قرار گیرد. قاعده مسئولیت محض به گفته پراسر «موج دوم در ادامه نابسامانی‌های ناشی از اضطراب‌های ملی در زمینه عیب مواد غذایی محسوب می‌شد و نخستین آرا پیرو تغییرات سیاسی سال 1912 صادر شد»[25] که وضعیت قانونی امروز را در زمینه مواد غذایی و دارویی امریکا بنیان گذاشت.
در دعاوی راجع به مواد غذایی، برای دور زدن قاعده "اختصاصی"، چنین فرض شد که فروشنده مواد غذایی یک "ضمانت ضمنی" نسبت به خریدار بلافصل دارد. اما ضمانت ضمنی در مفهوم معمول و تاریخی آن تنها نسبت به خریدار بلافصل مواد غذایی اعمال می‌شد و نه مصرف‏‌کننده نهایی. پس، دادگاه‌ها با تعبیری جدید از ضمانت ضمنی، ضمانت را از حامل به محمول منتقل، و مقرر داشتند که ضمانت با خود مواد غذایی منتقل می‌شود و نه لزوماً خریدار یا خریداران بعدی؛ در نتیجه در هر مرحله‌ای که منجر به صدمه شود، مسئولیت به وجود آمده است. قاعده مسئولیت محض که براساس تئوری ضمانت ضمنی قرار داشت و فقط نسبت به مواد غذایی اعمال می‌شد به تدریج وسعت یافت، و نسبت به محصولاتی هم که تماس نزدیک با بدن انسان دارند مثل رنگ مو، مواد آرایشی، پوشاک و صابون اعمال شد. سال‌ها بعد، دیوان عالی ایالت نیوجرسی تصمیم تاریخی خود را اعلام داشت[26] و همانند مواد غذایی، در این رأی مبنای رابطه اختصاصی حذف شد و یک ضمانت ضمنی برای حفظ ایمنی به وجود آمد که نسبت به همه محصولات اعمال می‏شد و نه یک یا چند محصول معین. در نتیجه قلعه و دژ "رابطه اختصاصی" فرو ریخت و آنچه در نتیجه فروپاشی این قاعده کهن حقوقی در ضمان قهری به وجود آمد، باز شدن راه توسعه و پیشرفت قواعد و دکترین‌های جدیدتر حقوقی بود. آخرین گام مهم در توسعه مسئولیت محض به سال 1963 اتفاق افتاد[27] در این قضیه رئیس دیوان عالی کشور، آخرین قدم در ایجاد نظم اجتماعی را برداشت و آنچه را که مدت‌ها برای همه مفسران روشن بود با تعبیری موجز چنین بیان کرد «ضمانت ضمنی که با خود محصول حرکت می‏کند یک جعل حقوقی برای رسیدن به نتیجه مطلوب است» و با قاطعیت روشن ساخت «که مسئولیت، ضمانتی نه در متن حقوق قراردادی، بلکه یک تعهد قانونی است» و بدین ترتیب ریشه مسئولیت (وظیفه مراقبت) در امر قانون قرار گرفت (ضمان قهری) نه ضمانتامه خرید کالا (مسئولیت قراردادی). پس به عنوان یک اصل کلی، وظیفه مراقبت معمول و تهیه یک محصول ایمن و عاری از عیب، نسبت به هر شخصی که در زنجیره توزیع واقع شده، وجود دارد: از سازنده‏ای که محصول را به علت سهل‏انگاری، معیوب ساخته، و خرده‏فروشانی که باید مراقبت بیشتری در پیشنهاد آن محصولات برای فروش به عمل آورند. در نتیجه، طبق قانون این اشخاص یک وظیفه مراقبت نسبت به هر کسی که ممکن است به‌‌دلیل استفاده از محصول معیوب صدمه ببیند، شامل خریداران نخستین، اعضای خانواده و تماشاگران یا هرکسی که آن کالا را به عاریت گرفته، دارند.
در نهایت، وظیفه مراقبت شامل هر مرحله از ارائه محصول به عموم می‌شود. برای مثال، محصول ممکن است تنها در صورت استفاده معین که برای مقصود معین طراحی شده، ایمن باشد. محصول باید در مراحل مختلف فرایند ساخت، توزیع و فروش، بازرسی و کنترل کیفیت شده باشد. محصول باید از مواد مناسب (ایمن و غیرمعیوب) ساخته شود و با مراقبت کافی مونتاژ گردد. محتویات محصول یا شکل بسته‌بندی باید کافی، (خود آنها خطرناک یا معیوب نباشند) و شامل اخطارهای لازم و دستورالعمل استفاده باشد. در غیر این‏صورت یک محصول سالم ممکن است به دلیل فقدان دستورالعمل کافی در رعایت نکات ایمنی تبدیل به محصولی ناایمن شود!
با آغاز قرن بیستم و به وجود آمدن لشکر میلیونی مصرف کننده، سیستم قضایی امریکا تحولات بسیار پیچیده و ظریفی در ساختار دادرسی ایجاد کرده بود: تفکیک ساختاری عناصر قابل ممیزی در تنه اصلی نظام مسئولیت مدنی که باعث قواعد مجزا برای "کالا" و "خدمات" شد.[28] ایجاد قاعده‌ای ابطال‌پذیر و قابل ممیزی در تشخیص نقض تعهد ایمنی،[29] که سپس تحت حکم قانونی "وظیفه مراقبت" در همه دعاوی قضایی مورد استناد قرار گرفت و نهایتاً به رسمیت شناختن انواع خسارات معنوی برگرفته از کشورهای حقوق نوشته، و توسعه مصادیق متعدد آن[30] مانند جبران ضررهای ناشی از «درد و تحمل»،[31] «احساس اضطراب»،[32] «از دست دادن لذت»،[33] «از دست دادن انسجام خانوادگی».[34] بدین ترتیب، نظم حقوقی جدید برمبنای مسئولیت برای کالا، مسئولیت برای خدمات، مسئولیت برای تبلیغات، مسئولیت برای محیط زیست[35] و ... به شکل کنونی خود رسید.
به موازات این تحولات در قواعد اصلی نظام مسئولیت، در جبهه آیین دادرسی، بعد از چندین تحول مانند پذیرش دادخواهی نوعی،[36] و شکستن سد رابطه اختصاصی، در زمینه تغییر بار اثبات "تقصیر" به ضرر حرفه‌ای، یا دقیق‌تر، اثبات "عدم تقصیر" توسط وی، انقلابی پدید آمد. وضعیت نامتعادل بین زیان‌دیده و حرفه‌ای –به ویژه در زمینه خدمات- لازم بود به نفع زیاندیده تغییر کند چون اغلب نه در توان مالی و نه در محدوده دانش تخصصی زیان‌دیده بود که بتواند تقصیر حرفه‌ای یا عوامل دست اندرکار را اثبات کند. این تغییر بنیادین، به‌عنوان گامی مهم در جهت کاهش خطاهای انسانی، پیدایش نسل دوم قوانین حمایت از حقوق مصرف کننده و نخستین ضربه مؤثر جهت ایجاد وضعیت تدافعی در حرفه، کاملاً ضروری بود. از این پس، حرفه مجبور شد همواره در یک وضعیت تدافعی نسبت به خیل مشتریان/بیماران و... قرار گیرد، تا در مواقع بروز حادثه بتواند "ساخت"، "ساختار" یا "رفتار" خود را توجیه کند. این قسمت، به دلیل لزوم استفاده از "روش استدلال غیرخطی"، بدون تردید، یکی از دشوارترین مکانیزم‌های کارکرد حقوق مسئولیت است روشی که سعی می‌کند بین عناصری که باید ثابت شوند، یعنی ادعا و آنهایی که غیرقابل تکذیب باقی می‌مانند، تفکیک قائل شود. در این سیستم سعی می‌شود تا از «واقعیت‌های غیریقینی، نتایج حقوقی یقینی حاصل شود» قانون تعیین کرده است که بار اثبات برعهده کدام طرف باشد: بار اثبات برعهدة طرف مقابل است، از این نظر –در حقوق خارجی- سازنده، مسئولِ زیان‌های ناشی از تولید، توزیع و مصرف محصول خود است اگر ثابت نکند که تقصیری نداشته است (فرض تقصیر). تعیین زنجیرة بار اثبات متفاوت است و بستگی به روشی دارد که برای یافتن از حقیقت از آن سود جسته می‌شود، که این به نوبة خود، به تفسیرهای نظری غیرخطی منطق شناخت‌شناسیِ خودکار[37] بستگی دارد. بر این اساس، از این رابطه که، بتوانیم نتیجة r را تنها از مقدمة p اخذ کنیم و نه از p&q، آن چیزی است که ما بعضی وقت حق پیدا می‌کنیم r را از اتصال ترکیبی با p استنتاج کنیم، با قبول این واقعیت که، p همة آن چیزی است که ما می‌دانیم: مثل اینکه ما هیچ چیز راجع به وضعیت q نمی‌دانیم، پس با فرض صحت q، بعداً به حقیقت آن پی خواهیم برد.[38] بار اثباتِ واقعه به طرف دیگر تحمیل می‌شود، چون واقعیتِ مورد جستجو به‌طور خاص در قلمروی دانش و آگاهی وی قرار دارد؛ در تمامی حِرَف از پزشکی، صنعتی،[39] خدماتی، تجاری و ... این امر صادق است، هرچند که شاید کاملاً توجیه‌کنندة تحمیل بار اثبات نباشد اما توجیه‌کنندة تحمیل فرض "حمل بر صحت" است. بیان منطقی آن چنین است: «اگر صحیح باشد پس وی (کسی که بار اثبات به‌عهده اوست: سازنده یا ارائه‌دهنده خدمات) آن‌را می‌داند، پس اگر آن‌را –هنگامی که به‌نفعش نیست- تأیید نکند و به آن شهادت ندهد، عاقلانه است که فرض کنیم صحیح نیست» درست مانند هنگامی که شخص در دفاع از خود اقدام می‌کند، باید ثابت کند که در دفاع از خود اقدام کرده است، چون اطلاعات مرتبط با آن اقدام تنها در قلمروی دانش وی قرار دارد...
اما رسیدن به این نقطه نیازمند یک تغییر نگرش دیگر هم بود و آن اینکه مبنای استنتاج "وظیفه مراقبت" در ساخت کالای ایمن (بعدها خدمات ایمن) "عقل" باشد نه عرف. پس، دکترین "عقلانیت" و "تست عقلانیت" بر عرف غالب آمد، چون معلوم بود توسعه و تحول صنعت سریع‌تر از آن است که بتوان به عرف تکیه کرد. در یک رویداد قضایی[40] این دادگاه بود که برای نخستین بار عرف مسلم و مورد قبول لنج‌های باربری و حمل کالا را در عدم استفاده از تکنولوژی‌های نوین ارتباطی مردود اعلام، و تنبلی عرف در پذیرش احتیاط‌های لازم عصر صنعت را با تازیانه عقلانیت قضایی به حرکت واداشت:
«در حقیقت‌ در بیشتر موارد احتیاط‌ عقلانی‌ در رفتار جمعی‌ منعکس‌ است‌؛ اما به‌ طور مطلق‌ همیشه‌ چنین‌ نیست‌؛ فراخوان‌ جمعی‌ برای‌ اتخاذ وسایل‌ نوین‌ و در دسترس‌ ممکن‌ است‌ بی‌جهت‌ به‌ تأخیر افتد؛ ممکن‌ است‌ هیچگاه‌ به‌ خودی‌ خود جز از طریق‌ روش‌های‌ اجبارکننده،‌ استفاده‌ از آن‌ جانیفتد. در نهایت‌ این‌ دادگاه‌ها هستند که‌ باید تصمیم‌ بگیرند کدام یک‌ ضروری‌ است و کدام یک احتیاط‌های‌ لازم‏الاجرایی‌ هستند که‌ حتی‌ در صورت‌ عمومیت‌ نداشتن‌ موجب‌ بخشودگی‌ در نادیده‌ گرفتن‌ مسئولیت‌ نمی‌شود... در اینجا هیچ‌ عرفی‌ برای‌ داشتن‌ رادیو وجود نداشت‌؛ بعضی‌ داشتند، بعضی‌ نداشتند؛ به‌ آنچه‌ می‌توان‌ اصرار داشت‌ این‌ است‌ که‌ هنوز همه‌ این‌ وسیله‌ را نداشتند. یقیناً در این‌ وضعیت‌ نباید توقف‌ کرد؛ زمانی‌ که‌ عده‌ای‌ فکر می‌کنند وجود این‌ وسیله‌ ضروری‌ است‌، دست کم می‌توانیم‌ بگوییم‌ آنان درست‌ فکر کرده‌اند، و دیگران‌ زیادی‌ بی‌مبالات‌ هستند ... اگر خوانده‌ خود را به‌ نحو مناسبی‌ تجهیز می‌کرد، از وضعیت‌ هوا باخبر شده‌ و سانحه‌ روی‌ نمی‌داد. زیان‌، نتیجه‌ مستقیم‌ این‌ عدم‌ محکم‌کاری‏ دریایی‌ است‌».
تحولات بزرگ صنعتی و ظهور عصر اطلاعات، به اندازه کافی دستیابی به راه‌حل‌های قانونی را دشوار کرده بود اما کار بزرگ علمای علوم انسانی در تدوین جزییات مهندسی رفتارهای فردی، بسیار دقیق و کارآمد بود. توازن اجتماعی صرفاً با تکیه مفرط بر فعالیت بنگاه‌های اقتصادی نمی‌توانست باعث آن نظم مطلوبی شود که از یک-یک افراد تشکیل‌دهنده این اجتماع انتظار می‌رود. پس به موازات این دستاوردهای مهم، تلاش زیادی در تبیین و تفسیر رفتارهای فردی لازم شد تا وظیفه مراقبت برعهده یکایک افراد جامعه نهادینه شود و مصداق‌های متعدد این وظیفه در قالب‌های ساده اجتماعی تبلور یافت که در یک مثال ساده بدین نحو ساختاربندی شد: اگر شما بدانید هر شب برف می‌بارد، نیز باید بدانید که پیاده‎رو منزلتان باید پارو شود، صرف‏نظر از اینکه شما از پنجره اطاق بیرون را نگاه کرده باشید یا نه. اما پرسش این است که آیا این یک قاعده عقلانی است یا حکم اخلاق یا حکم انسانیت؟ مطلب جدلی است و آیا بهتر نیست که حکم قانون باشد؟ ما ایرانیان می‌گوییم «عابری که در تهران به احتیاط رانندگان و حق تقدمی که قانون در عبور از محل خط‏کشی برای او مقرر داشته اعتماد می‏کند و بدون توجه به این سو و آن سوی خود، از خیابان بگذرد "بی‏احتیاطی" کرده است»[41] اما نظم حقوقی فوق می‌گوید این عابر صرفاً "احتیاط‏های فوق‏العاده" را به کار نبسته است چون "بی‏مبالاتی منفعل"[42] عابر به هر اندازه که باشد رافع مسئولیت فاعل زیان در "بی‏مبالاتی فعال"[43] نیست. در این‎باره، آیا استناد به عرف عبور و مرور از خیابان در ایران موجه نیست؟ اما بلافصله این پرسش مطرح می‌شود که ریشه و خواستگاه عرف چیست؟ اگر عقل و توجه به معیارهای انسانی ریشه عرف نباشد، در این صورت استناد به انسان‏های متعارف بی‌معناست چون انسان متعارف دارای عقل سلیم است و اگر این خصیصه را از انسان بگیریم، آنگاه رفتارهای اجتماعی "قابل پیش‏بینی" و "محاسبه‏پذیر" نخواهد شد و امکان "مهندسی اجتماع" در مفهوم پیش‏بینی‏پذیر بودن رفتارهای انسانی باطل خواهد شد و ما خطی بزرگ بر روی انسانیت خود کشیده‌ایم. بخش بزرگی از رفتارها و مناسبات در اجتماع صنعتی و فراصنعتی امروز، رفتارهای "دم دستی" و صرفاً "راهبردی" است و اگر عرف‏های رفتاری-اجتماعی چنانچه سطح رفتارها را آن‌چنان پیچیده و غیرقابل پیش‏بینی (تجربی) سازد به نحوی که نسبت سودمندی و مضرات پدیده صنعتی را به نحو قابل ملاحظه‏ای به ضرر امنیت انسان‏ها برهم زند، انتظار فوق طاقت بشری از شهروندان است که بخواهیم با آن خو بگیرند؛ جامعه در عین حال متشکل از کودکان، نوجوانان، سالمندان و حتی ناتوان جسمی است که نمی‏توان از آنان همچون انسان‏های جوان انتظار به کاربستن "احتیاط‏های فوق‏العاده" و واکنش سریع را داشت. یک خارجی در تهران قادر به رانندگی نیست، نه به این دلیل که بی‏احتیاط است، بلکه از آن جهت که دیگران زیادی بی‏احتیاط – غیرقابل پیش‏بینی- هستند و این راننده خارجی نه از طریق قواعد استاندارد راهنمایی و رانندگی بلکه تنها از طریق استمرار زندگی در ایران و توجه به نقض مکرر مقررات و کسب تجربه شخصی و یادگیری احتیاط‏های فوق‏العاده – در عین حال بی‏ارزش اما واجب برای بقا و سلامتی- قادر به رانندگی در ایران خواهد بود. ریشه تحمیل این "احتیاط‏های فوق‏العاده" سودجویی، شلختگی، رفتار ضد انسانی و همه چیزهای بد الا اندیشه و عقل سلیم است، که به تدریج بازتابی از فرهنگ دسته جمعی می‏شود... پس، «استاندارد رفتاری‌ مورد نظر قانون‌، عمل‌ بیرونی‌ براساس‌ آن‌ چیزی‌ است‌ که‌ جامعه‌ به‌طور کلی‌ از افرادش‌ انتظار دارد و بر رفتار شخصی‌ یا احساس‌ درونی‌ فرد از درستی‌ و نادرستی‌ متکی‌ نیست‌. کوتاهی‌ در تطابق‌ با این‌ استاندارد، حتی‌ اگر بر اثر بی‌تجربگی‌، حماقت‌، فراموشی‌، عصبانیت‌ آنی‌ و یا حتی‌ صرف‌ جهالت‌ باشد، بی‌مبالاتی‌ است‌. یک‌ اشتباه‌ شرافتمندانه‌، یا یک‌ اشتباه‌ اعتقادی‌ که‌ منجر به‌ گناه‌ نشود، ممکن‌ است‌ باعث‌ آمرزیدن‌ فاعل‌ آن‌ از مجازات‌ اخروی‌ گردد. اما ورود زیان‌ به‌ دیگری‌ هنوز یک‌ خطای‌ بزرگ‌ است‌، و استانداردهای‌ رفتاری‌ فرد باید در محدوده‌ای‌ که‌ قانون‌ برای‌ عموم‌ لازم‌ دانسته،‌ قرار گیرد. به‌عبارت‌ دیگر، جامعه‌ از افرادش‌ می‌خواهد که‌ "سر هم‌ بند" و "احمق‌" نباشند».[44]
با تکمیل تدریجی قطعات مختلف استانداردهای رفتار فردی و جمعی، کاربرد این دکترین‌ها و قواعد در قسمت مربوط به خدمات و تبلیغات، دشوارتر بود، و پس از تبیین معیارهای "ایمنی"، "خطرناک"، "ذینفع" و "وظیفه مراقبت" و... مشخص شد که نخستین پرسش کلیدی این باید باشد که «آیا خوانده یک وظیفه مراقبت نسبت به خواهان دارد؟ یا نه». اما بلافاصله دومین پرسش منطقی این بود که استانداردهای[45] وظیفه مراقبت چیست؟ در این نقطه با توجه به تفکیک حرفه‌ای از غیرحرفه‌ای، در کار تبیین اصول کلی استاندارد به "جایگاه" حرفه توجه شد و "رفتار" با معیارهای نوعی مورد سنجش قرار گرفت: «یک فرد حرفه‌ای نباید از اعضای سخت‌کوش و مستعد در صنف خودش برای آشنایی با آخرین دستاوردها و پیشرفت‌ها عقب بماند. او باید نسبت به ضعف‌ها و نقصان‌ها و محدودیت‌هایش آگاه باشد (بداند که چه نمی‌داند). او باید گوش به زنگ خطرها و حوادث ذاتی وظایف حرفه‌ای خود، زمانی که متعهد ‌شده، – در مقایسه با سایر اعضای معمول در صنف خود- باشد. او نباید در اجرای وظیفه حرفه‌ای خود کم‎تجربه‌تر، بی‌مهارت‌تر‌ و بی‌مبالات‌تر از دیگر اعضای معمول در صنف مربوط باشد. اما ضرورتی ندارد که بیش از آنها بداند. استاندارد، عقل معمولی است. قانون نمی‌گوید که یک شخص حرفه‌ای نمونه‌ای برتر، شامل توانایی‌های یک عالم یا پیامبر باشد»[46] و تنها دفاعیه ممکن توسل به دکترین «آخرین دستاوردهای علمی»[47] شد.
اما آنچه از این تحولات عمیق به دست آمد خارق‌العاده بود. همه چیز همچون قطعات یک جورچین بزرگ یکی پس از دیگری در یک طرح کلی‌تر، برای ایجاد نظم اجتماعی، چفت می‌شد؛ تعبیر جامعه شناختی مسئله که فرض می‌کرد تحمیل خطرات ناشی از تولید و خدمات به حرفه‌ای، بهترین کاری است که می‌توان برای اجتناب سیستماتیک از وقوع زیان انجام داد؛ چون هرجا که "کنترل" هست، "مسئولیت" هم هست. صنعتگر سرانجام، یا قادر به طراحی ایمن محصول –الزاماً با اعمال جبران خسارت تنبیهی- خواهد شد، یا باید برای همیشه آن صنعت را ترک گوید. آنها بهترین مدافعان جلوگیری از وقوع زیان، از طریق سرشکن کردن هزینه‌های ایمن‌ساختن کالا نسبت به کل مصرف‌کنندگان هستند و اینکه، آنها عموماً در موقعیت برتری در زمینة دانشِ کار خود نسبت به انبوه مصرف‌کنندگان می‌باشند...[48]
خسارت تنبیهی، ضرر و جبران معنوی در حقوق اسلام

1. The New York Times, 20, July 2014 at: https://www.nytimes.com/2014/07/20/business/jury-awards-23-6-billion-in-florida-smoking-case.html.
بعد از چهار هفته رسیدگی، دادگاه علاوه بر 17 میلیون دلار خسارت جبرانی (compensatory damages)، مبلغ فوق را به عنوان خسارت تنبیهی (punitive/exemplart damages) در نظر گرفت. مبلغ 6/23 میلیارد دلار حدود یک سوم سهام شرکت رینولدز در بورس نیویورک است. اگرچه از این حکم استیناف شده و هم اکنون در دیوان عالی کشور مطرح رسیدگی است که احتمالاً به چند صد میلیون دلار کاهش پیدا خواهد کرد اما نفس صدور چنین حکمی بسیار قابل تأمل است.
2. Engle, et al. v R. J. Reynolds and Engle Progency cases, filed in 1994.
3. برای دیدن روایت کشورهای حقوق نوشته ببینید: زیبر، اولریش؛ «مسئولیت برای خدمات بانک‌های داده آنلاین» گزارش ملی آلمان، انگلستان، هلند، فرانسه-لوئیزیانا-کامن‌لا و چشم‌اندازهای اتحادیه اروپایی. گزارش ملی ایران افزون به ترجمه فارسی از همین نویسنده، انتشارات سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی 1385.
4. در این مورد ببینید: مقدمه‌ای بر حقوق سایبر، از همین نویسنده، نشر میزان، 1392، ص 169-190.
5. در این مورد بنگرید: تدوین زبان قانون برای سیستم‌های خبره در مبادلات الکترونیکی – از تلگرام تا دولت الکترونیکی، پایان‌نامه ارشد، شهید بهشتی از همین نویسنده.
6. در مفهوم enforcement.
7. نمونه دو قانون مخدوش: قانون دسترسی و انتشار آزاد به اطلاعات 1387 و قانون جرایم رایانه‌ای 1388؛ در این مورد بنگرید: مروری بر بنیان‌های نظری تدوین قوانین سایبر، ماهنامه قضاوت شماره 66، نشریه آموزش دادگستری استان تهران، مهر و آبان 89، ص 30-40.
8. تفاوت مسئولیت مدنی و قراردادی از یک طرف و مسئولیت کیفری بنگرید: کاتوزیان، ناصر. الزام‌های خارج از قرارداد: ضمان قهری، ص 50 و 72-75.
9. See i. e. Visscher, T. Louis; Economic Analysis of Punitive Damages, Rotterdam Institute of Law and Economics (RILE) of the Erasmus School of Law, the Netherlands.
10. زیبر، اولریش؛ گزارش ملی آلمان، اطلاعات در عصر الکترونیک و درآمدی بر کتاب.
11. Tort.
12. William M. Landes and Richard A. Posner, The Economic Structure of tort law. Cambridge, MA: Harvard University Press (1987), at 132.
13. محاسبه هزینه و سود B<LP (احتمال وقوع=P، میزان زیان وارده=L، هزینه اتخاذ احتیاط‌های مناسب=B).
14. Kemezy v. Peters, 79 F, 3d 33, 34 (7th Cir. 1996).
15. Jonathan Kagan, "Toward A Uniform Application Of Punishment: Using The Federal Sentencing Guidelines As A Model For Punitive Damages Reform," 40 U.C.L.A. L. Rev. 753, 762 Feb. 1993.
16. Koeing and Rustad, supra n. 12, at 1293-96.
17. Michael L. Rustad, "How The Common Good Is Served By The Remedy Of Punitive Damages." 64 tenn. L. Rev. 793, 800-801, 1997.
18. Thomas H. Koeing. Crimtorts: A Cure for Hardening of the Categories, 17 Widener L. Rev. 733, 769, 2008, found at lawprofessors.typepad.com/tortsprof/files/koeing_symposium_pp_733781_revised.pdf.
19. David C. Berry, Untwisting New Jersey's Cap on Punitive Damages, 27 Seton Hull L. Rev. 167, 171, 1996; Koeing and Rustad, supra n. 7, at 1303-1304.
20. Winterbottom v. Wright (1842) 10 M&W 109.
21. Strict liability.
22. Privity.
23. Donald C. MacPherson, Respondent, v Buick Motor Company, Appellant. Court of Appeals of New York Argued January 1916. Decided March 14, 1916 217 NY 382 CITE TITLE AS: MacPherson v Buick Motor Co.
24. Sinclair, Upton. The Jungle, 1906.
25. Prosser, William L., Strict Liability to the Consumer in California, 18 HASTINGS L. J. 9 (1966).
26. Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 N.J. 358, 161 A.2d 69 (N.J. 1960).
27. WILLIAM B. GREENMAN, Plaintiff and Appellant, v. YUBA POWER PRODUCTS, INC., 59 Cal. 2d 57, 377 P.2d 897,27 Cal. Rptr. 697, 1963 Cal.
28. Power, William C. JR. Distinguishing Between Products and Services in Strict Liability. North Carolona Law Review, 1984, 62 N.C.L. Rev. 415.
29. متفاوت با رهیافت حقوق فرانسه در 1896؛ ببینید: لوراسا، ترجمه اشتری، مسئولیت مدنی، 1375، ص 35.
30. Parrish, T. Matthew et all. Awarding Moral Damages to Respondent States in Investment Arbitration. Berkeley Journal of International Law, Vol. 29, Issue 1. 2011.
31. Pain and suffering.
32. Emotional distress.
33. Loss of enjoyment.
34. Loss of consortium.
35. Spier, Jaap; The Limits of Expanding Liability: Eight Fundamentals Cases in a Comparative Perspective, 1998.
36. Class action. Equity Rule 48 promulgated in 1833 replacing with Rul 38 in equitable procedural system 1938.
37. Autoepistemic logic.
این موضوع به ویژه در نسل جدید دولت الکترونیکی سازوارپذیر (Adaptive Electronic Government) اهمیت زیادی دارد.
38. برای تفصیل بیشتر نگاه کنید به: مقدمه‌ای بر حقوق سایبر، مبحث دیونتیک لاجیک.
39. GHZ 51, 91 VI. Civil Senate (VI ZR 212/66) Hühnerpest -decision = NJW 1969, 269 See JZ 1969, 387.
40. TJ. Hooper, 60F.2d 737, 740 (2dCir.), cert. denied, 287 US 662 (1932).
41. کاتوزیان، مسئولیت مدنی، 1383، ص43.
42. Passive negligence.
43. Active negligence.
44. Prosser, William Lloyd and Keeton, W. Page on Torts, 5th Edition, Dan B. ... Hardcover. No. 31. West Group; 5th edition 1984.
45. Annas, J. George, "Standard of Care", Oxford University Press, 1993, p. 19.
46. Eckersley v. Binnie & Partners (1988) CILL 388 (CA) 91, 98.
47. State of the art.
48. Trynor, Escola v. Coca Cola Bottling Co., 150 P.2d 436, 440-43, 1944.
49. دیدگاه قانونگذار ایرانی در تدوین همه مقررات کشور که در قانون حمایت از مصرف کننده 1388 به نحوی بارز نمود یافته که کاملاً مناسب با عصر تبادل کالا-به-کالا است.
50. Caveat emptor.
51. این روش، تحقیقا بهترین گزینه برای حمایت از ساخت محصولات داخلی است و اگر مفهوم اقتصاد مقاومتی را عمدتاً در ساخت و استفاده از کالای ساخت داخل در نظر بگیریم، قطعاً باید از این سیستم بهره گرفت.
52. Calabresi, Gudio. Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral, Harvard Law Review Vol. 85, p.1089, April 1972.
53. fraus omina corrumpit.
54. در سیستم فرانسوی: نظریه تضمین حق.