در مقررات مرتبط با موجر و مستاجر که موخر بر عمومات قوانین اجاره قانون مدنی تصویب شده به حق، سرقفلی و یاکسب و پیشه اشاره شده است. اما قانون مستقلی به نام سرقفلی (کسب و پیشه) در قوانین کشور وجود ندارد، ولی خبر می‌رسد که برخی نمایندگان مجلس با ارائه طرحی در صدد الغای قانونی باشند که اصلا وجود ندارد.
به گزارش «تابناک»؛ با مطالعه در پیش نویس طرح امضا شده توسط چند نماینده مجلس شورای اسلامی، آنان قصد دارند نسبت به "الغای قانون سرقفلی و حق و کسب و پیشه و تجارت و... " اقدام نمایند. صرف نظر از صحت وسقم این موضوع، لازم است با دقت در قوانین مختلف مدنی و اجاره، بررسی شود آیا اصلا چنین قانونی در کشور وجود دارد؟ در صورت وجود ابهام آن چیست تا با طرح جدید ایرادات آن مرتفع و به روز شود؟ بنابراین پاسخ به این سوال مستلزم آن است که موضوعات اساسی مرتبط بررسی شود.
در همین ارتباط، دکتر حمیدرضا آقابابائیان، حقوقدان و وکیل دادگستری به «تابناک» گفت: سرقفلی یکی از اصطلاحاتی است که در جامعه ما منشاء دعاوی متعددی بوده است و در خصوص میزان حدود و ثغور این مفهوم، اختلافات زیادی وجود داشته است و حتی برخی معتقد بوده اند که حق کسب و پیشه و تجارت، اصولاً وجهه شرعی ندارند و این اظهار نظر نیز بر دامنه اختلافات افزوده است. در مورد منشاء ایجاد سرقفلی، بسیاری عرف و عادت تجاری را مبنای ایجاد این حق می‌دانند که قانونگذاران به تدریج این ساخته‌ی عرف و عادت را وارد متون قانونی کردند. در ابتدا در سال ۱۳۳۹ این امر اتفاق افتاد و بعد در قوانین بعدی به اشکال دیگری این مسأله محقق گشت.
وی درباره سابقه تاریخی "حق سرقفلی و حق کسب و پیشه" در گذر تاریخ افزود: صرفنظر از قانون مدنی ایران بعنوان قانون مقدم، در قوانین موخر متعدد مالک و مستاجر به این موضوع اشاره می شود که عبارتند از؛
۲_۱ قانون روابط مالک و مستأجر، مصوب خرداد ماه ۱۳۳۹ که به صراحت حق کسب و پیشه و تجارت را شناخته است.
۲-۲ قانون روابط مؤجر و مستأجر، مصوب دوم مرداد ماه ۱۳۵۶،
۳-۲قانون روابط مؤجر و مستأجر، مصوب ۱۳/ ۲/ ۱۳۶۲،
۴-۲ قانون روابط مؤجر و مستأجر، مصوب ۱۳۷۶. گرچه به موجب ماده ی (۳۲) قانون روابط موجر و مستأجر، مصوب ۱۳۵۶، قانون مصوب سال ۱۳۳۹ به صراحت منسوخ گردیده، حق سرقفلی به موجب ماده (۱۹) قانون مذکور پذیرفته و شناسایی شد.
در قانون سال ۱۳۶۲ نیز که مربوط به روابط موجر و مستأجر است، اشاره‌ای به سرقفلی نشده است. لیکن در مصوبه‌ی مجمع تشخیص مصلحت نظام، در خصوص حق کسب پیشه یا تجارت مصوب ۵/ ۱۰/ ۶۹ به این امر تصریح شده است که «در مورد حق کسب یا پیشه یا تجارت مطابق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۲ /۵/ ۱۳۶۵ عمل شود. ماده واحده الحاقیه به قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۵ /۸/ ۶۵ به قوت خود باقی است.
وی درباره قوانین مرتبط با اجاره در قانون مدنی ایران خاطرنشان کرد: اجاره در ماده ۴۶۶ قانون مدنی ایران چنین تعریف شده است:"اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستأجره میشود. اجاره دهنده را مؤجر و اجاره کننده را مستأجر و مورد اجاره را عین مستأجره گویند. "با دقت در متن این ماده مشخص است که ماده مشعر تعریف جامع و مانع و کاملی از عقد اجاره ارائه نمی‌دهد. هرچند در ماده ۴۶۷ به اقسام اجاره اشاره شده و در ماده ۵۱۲ بحث از اجارة اشخاص میشود، لیکن ماده ۴۶۶ قانون مدنی تعریف جامع و مانعی از عقد اجاره نمی‌باشد؛ بنابراین اجاره نامه یا قرارداد اجاره به سند نوشته شده‌ای عادی یا رسمی گفته میشود که بین صاحب ملک (بعنوان موجر) و اجاره کننده (بعنوان مستاجر) که شامل مشخصات طرفین قرارداد و میزان اجاره بها و مدت اجاره و مورد اجاره و شرایط طرفین در آن باشد تنظیم و امضا می شود.
با این وصف از منظر قانون مدنی به نظر اجاره عقدی؛
الف) تملیکی است.
ب) معوض است.
ج) موقت است.
قانون مدنی عقد اجاره را به سه دسته تقسیم نموده که عبارتند از؛
اول- اجاره اشیا
دوم- اجاره حیوانات
سوم- اجاره اشخاص
ارکان لازم برای عقد اجاره همانند همه عقود مصرح در قانون عبارتند؛
عقد، متعاقدین، و عوضین.
اول-عقد اجاره همان نوشته بین موجر و مستاجر تحت عنوان متعاقدین است
دوم-در اجاره، عوض پرداختی را اجاره بها گویند.
سوم-شرط وجود اجاره بها، وفق ماده ۴۶۸ قانون مدنی مبنی بر اینکه
«در اجاره اشیاء مدت اجاره باید معین شود، در غیر این صورت اجاره باطل است.» شرط وجود اجاره بها، یکی از ارکان مهم عقد اجاره است و اگر نباشد و یا رایگان در اختیار دیگری گذاشته شود، علت باطل بودن اجاره در ماده فوق به دلیل آن است که باید در هر عقدی، مورد معامله معلوم و معین باشد، هر گاه مورد معامله مبهم، مجهول و یا مردد باشد، به دلالت ماده ۴۷۲ قانون مدنی دائر بر اینکه «عین مستأجره باید معین باشد و اجاره مجهول یا مردد باطل است». عقد اجاره باطل است. تعریف مذکور در ماده ۴۶۶ قانون مدنی تنها شامل اجاره اشیا میشود و اجاره اشخاص از دایره شمول آن خارج است، زیرا در ماده ۵۱۲ قانون مدنی آمده است: «در اجاره اشخاص کسی که اجاره میکند مستأجر و کسی که مورد اجاره واقع میشود اجیر و مال الاجاره، اجرت نامیده میشود.»
وی در پایان خاطرنشان کرد: نتیجه اینکه:حق سرقفلی و حق کسب و پیشه از منظر رویه قضایی دو حق مجزای هستند که در لسان برخی محققین و آراء محاکم خلط شده و گاهی یک حق تلقی شده اند. حق سرقفلی حق تقدم در اجاره است که داره سابقه در حقوق ایران به اعتبار اینکه فقه جزء یکی لز منابع حقوق است بوده ،لیکن حق کسب یا پیشه که مبتنی بر حقوق غرب است و از طرف مستشارانی که در اواخر دوره قاجار جهت تنظیم امور مالی در ایران حضور یافتند وارد اوامر دولتی و سپس قوانین شد ناظر به حقی است که مستاجر به اعتبار پیشه و کسبی که دارد برایش ایجاد می گردد که عناصر اساسی تشکیل آن نوع فعالیت ، محل و موقعیت عین مستاجره، میزان مشهوریت و معروفیت و مدت اجاره هستند که کاملا با مفهوم سرقفلی متفاوت است بنابراین خلط این دو عنوان موجه نیست. قانونی در این خصوص وجود ندارد.
هرچند مطابق قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نمایندگان مجلس شورای اسلامی می‌توانند با امضای ۱۵ نفر طرحی را تهیه و امضا وجهت تصویب به هیات ریسه مجلس ارائه نمایند، این حق محدود به حدود و ثغوری است که از جمله آن مقتضیات زمان و مفید و موثر و مفید و جامع و مانع و از پشتوانه کارشناسی برخوردار بودن است. با دقت در سیر مراحلی تاریخی قانون مدنی و قانون مالک و مستاجر سوال اساسی این است آیا در قوانین جمهوری اسلامی ایران چیزی تحت عنوان"قانون سرقفلی و.. "وجود داشته و دارد که نیاز به اصلاح و بازنگری داشته باشد.
دوم-صرفنظر از حق سرقفلی تکلیف حق کسب و پیشه در این پیش نویس معین نشده است
سوم-ضمانت اجرای عدم موافقت مالک و مستاجر در توافق و تراضی به کارشناسی چیست؟
چهارم-محمل قانونی اجبار طرفین به معامله و یا جانشینی قانون بجای اراده طرفین در ایجاب و قبول و... چیست؟
هرچند نیت طراحان طرح را به فال نیک می گیرم، امید دارم با تحقیق و پژوهش و بررسی قانون مفیدی تصویب که با رویه موجود و دکترین حقوقی در تعارض نباشد و خیل عظیمی از پروند‌ها را در آتی روانه قوه قضاییه نکند.
ماشالاااااااا 
من هم فارغ‌التحصیل رشته حقوق هستم.
