اگر مال فروخته‌شده قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود، بیع خود به خود منتفی می‌شود و ثمن باید به مشتری پس داده شود، مگر اینکه بایع برای تسلیم، به قاضی یا قائم‌مقام او رجوع کرده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.
به گزارش «تابناک»؛ برای فهمیدن مفهوم ضمان درک، ابتدا باید به ضمان معاوضی بپردازیم. طبق ماده ۳۸۷ قانون مدنی اگر مال فروخته‌شده قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود، بیع خود به خود منتفی می‌شود و ثمن باید به مشتری پس داده شود؛ مگر اینکه بایع برای تسلیم، به قاضی یا قائم‌مقام او رجوع کرده باشد که در این‌صورت تلف از مال مشتری خواهد بود. ضمان معاوضی به معنای ریسک برای فروشنده برای بازگرداندن ثمن است. نوعی ریسک که طرفی از قرارداد را تهدید می‌کند.
ضمان معاوضی دارای دو قسم ضمان معاوضی قبل از تسلیم مال فروخته‌شده و ضمان معاوضی بعد از تسلیم مال فروخته‌شده است. شایع‌ترین موردی که در مورد ضمان معاوضی گفته می‌شود، همان نوع اول است. خود این نوع اول سه حالت دارد که عبارتند از؛
الف) مال فروخته‌شده قبل از تسلیم و بعد از قرارداد فروش تلف شود (که همان تلف مال فروخته‌شده قبل از قبض است که از جیب فروشنده است.)
هرچند به محض وقوع عقد بیع (قرارداد فروش) فروشنده مالک ثمن و خریدار مالک مال فروخته‌شده می‌شود، تلف مبیع قبل از قبض یک استثنای موجه بر این قاعده است، زیرا هدف در خرید و فروش علاوه بر مالکیت، استفاده از مال است. مالکیت یک سنجاق نیست که به یقه بزنیم و بگوییم من مالک شده‌ام، بلکه تا وقتی که مبیع (کالا) در دست ما نیامده و از آن استفاده‌ای نکردیم فایده کاملی ندارد. به‌عبارت‌دیگر قانونگذار در تلف مال فروخته‌شده قبل از قبض یک نگاه اقتصادی به حقوق کرده است. اقتصاددانان کسی که از مال استفاده کرده است را مالک می‌دانند؛ بنابراین به‌نظر می‌رسد که در ضمان معاوضی استثنائاً حقوقدانان، اقتصاددانان را قبول کرده‌اند، زیرا ضمان معاوضی فلسفه اقتصادی دارد و نه حقوق. یعنی تا زمانی که فروشنده اتومبیل را تحویل نداده است حق ندارد ثمن را بگیرد علی‌رغم اینکه فروشنده مالک ثمن و خریدار مالک اتومبیل است.
تلف کالای فروخته‌شده در صورتی از جیب بایع است که مبیع به دلیل حادثه خارجی (سیل و زلزله و..) یا به دلیل فعل ثالث تلف شود. اما در فرضی که بایع خودش مبیع را از بین می‌برد، بیع منفسخ (خود‌به‌خود منتفی) نمی‌شود بلکه فروشنده مسئولیت مدنی دارد و باید بدل آن را بدهد. یعنی اگر مبیع مال مثلی باشد، مثل آن را بدهد و اگر مبیع مال قیمی باشد، قیمت آن را بدهد؛ آن هم قیمت روز را که ممکن است بیشتر از ثمن باشد. در نتیجه در تلف مبیع قبل از قبض بایع مکلف است ثمن قراردادی را به مشتری برگرداند، اما در صورت اتلاف قیمت روز را باید بپردازد.
حال اگر مشتری خودش مبیع را تلف کند، در این فرض نیز بیع منفسخ نمی‌شود، به دو دلیل؛
۱- قاعده اقدام: مشتری علیه خودش اقدام کرده و به خودش ضرر زده است و خودکرده را تدبیر نیست… و بایع (فروشنده) مسئولیتی ندارد و ضرر از جیب مشتری رفته و اگر هنوز ثمن را به بایع نداده است، باید ثمن را به بایع بدهد و اگر ثمن را داده، دیگر حق پس گرفتن آن را ندارد.
۲- دسترسی به مبیع برای تلف کردن، خود به معنای قبض آن بوده است، لذا اصلاً تلف قبل از قبض نبوده است تا از جیب بایع باشد. تلف مبیع بعد از قبض بوده و معلوم است که از جیب مشتری می‌رود.
ماده ۳۸۹ قانون مدنی نیز ناظر به همین مورد است و مقرر می‌دارد که اگر تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشی از عمل مشتری باشد، مشتری حقی بر بایع ندارد و باید قیمت مال را پرداخت کند.
اما این مورد هم یک استثنا دارد و آن این که مشتری نداند که مال خودش را تلف می‌کند (مثلا بایع او را فریب داده است).
ب) مال فروخته‌شده قبل از تسلیم و بعد از قرارداد فروش ناقص شود (که موجب خیار تبعض صفقه می‌شود یعنی مشتری می‌تواند قرارداد خرید و فروش را فسخ کند.)
ممکن است مبیع قبل از تسلیم ناقص شود (نه اینکه تلف شود.) منظور از نقص، تلف بعضی از مبیع و نه تلف کل مبیع است. در واقع نقص نوعی خلل در مقدار مبیع است. برای مثال مریم یکصد کیلو گندم به سارا می‌فروشد و قبل از تسلیم ۵۰ کیلو از آن تلف می‌شود. در این وضعیت، بیع نسبت به آن ۵۰ کیلویی که تلف شده است، منفسخ می‌شود (زیرا تلف مبیع قبل از قبض است)، اما نسبت به بخش باقی مانده بیع صحیح است. با این تفاوت که برای سارا خیار فسخ وجود دارد. سارا می‌تواند با توجه به اینکه مبیع بعض بعض شده (۵۰ کیلو تلف شده و ۵۰ کیلو باقی‌مانده) بیع را فسخ کند. یعنی نسبت به ۵۰ کیلو گندمی که از بین رفته، تلف مبیع قبل از قبض رخ داده و بیع منفسخ می‌شود و نسبت به ۵۰ کیلو گندمی که سالم باقی مانده، سارا حق فسخ دارد. به این خیار، خیار تبعض صفقه می‌گویند.
ج) مبیع قبل از تسلیم و بعد از خرید و فروش عیب پیدا کند (که این مورد هم موجب خیار عیب می‌شود و مشتری حق اخذ ارش یا حق فسخ قرارداد خرید و فروش را دارد.) در حالتی که مبیع قبل از تسلیم عیب پیدا می‌کند مثلا ناصر ماشینش را به احمد می‌فروشد، اما قبل از تسلیم نه تلف شده و نه نقص پیدا کرده، بلکه معیوب شده است مثلاً سپر ماشین خراب شده است. عیب خلل در سلامت کالاست بر خلاف نقص که خلل در مقدار کالاست. در حالت عیب، مبیع هنوز وجود دارد، اما در نقص، بخشی که ناقص شده دیگر وجود ندارد. در این حالت که مبیع در دست بایع عیب پیدا می‌کند، برای مشتری اختیار فسخ وجود دارد و دلیل آن هم خیار عیب است. خیار عیب زمانی به وجود می‌آید که عیب قبل از بیع وجود داشته باشد، اما طبق ماده ۴۲۵ قانون مدنی، اگر عیب بعد از بیع و قبل از تسلیم هم ایجاد شود، در حکم عیبی است که قبل از عقد ایجادشده است، زیرا این ماده مقرر می‌دارد که «عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود، در حکم عیب سابق است.» سابق در این ماده به معنای سابق بر بیع است؛ بنابراین در این حالت احمد به استناد خیار عیب می‌تواند مبیع معیوب را با اخذ ارش قبول کند یا معامله را فسخ کند.
به گزارش مهداد، ضمان درک نوعی ضمان معاوضی است و معنی آن این است که اگر بعد از معامله معلوم شود مبیع مستحق‌للغیر است یعنی مبیع مال دیگری است، در این صورت بایع مسئول است و باید ثمن را به مشتری برگرداند. برای مثال صادق خانه‌ای را به مسعود می‌فروشد و بعد از ده سال مشخص می‌شود که این خانه اصلا متعلق به صادق نبوده، بلکه ملک سینا بوده است. در این حالت صادق باید ثمن را به مسعود مسترد کند.
در قانون مدنی گاهی از ضمان درک به عنوان ضمان عهده یاد شده است. مثلاً در ماده ۶۹۷ قانون مدنی به ضمان درک، ضمان عهده گفته شده‌است «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق‌للغیر درآمدن آن جایز است.» این ماده برای زمانی است که خریدار می‌گوید به شرطی اتومبیل را از تو می‌خرم که یک نفر ضامن عهده اتومبیل شود (یعنی ضامن درکش شود) یا فروشنده بگوید به شرطی این اتومبیل را به تو می‌فروشم که یک نفر ضامن عهده ثمن شود (یعنی ضامن شود که این ثمنی که به من می‌دهی مال خودت است و اگر مستحق‌للغیر درآمد، آن ضامن مسئول است.)
حالا اگر معلوم شود که مبیع مستحق‌للغیر است، چه بایع و مشتری عالم به مستحق‌للغیر بودن مبیع باشند و چه جاهل، قطعاً باید ثمن را به مشتری برگرداند، اما اگر مشتری جاهل به مستحق‌للغیر بودن مال باشد، می‌تواند غرامت‌های دیگر را هم از بایع بگیرد. بنا بر حکم قانونگذار در ماده ۳۹۱ قانون مدنی که می‌گوید «در صورت مستحق‌للغیر درآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید.»
ضمان درک فقط در مورد مبیع عین معین و کلی در معین اتفاق می‌افتد. زیرا اگر مبیع کلی فی‌الذمه باشد (یعنی مالی را به صورت کلی و فقط با ذکر مشخصات آن بفروشیم بدون اینکه مال معینی در نظر خریدار و فروشنده باشد)، مشتری می‌تواند از بایع بخواهد که مبیع دیگری که متعلق به خود اوست را به او تحویل بدهد. برای مثال محمد یک تن گندم را به‌صورت کلی به سپهر می‌فروشد، بعد از اینکه محمد یک تن گندم را به سپهر تسلیم می‌کند و بعد از گذشت ده روز مشخص می‌شود که این گندم‌ها برای حسن بوده است. این ده تن گندم باید به حسن برگردانده شود و سپهر می‌تواند از محمد بخواهد که یک تن گندم دیگر که مال خود اوست و با همان اوصاف و مشخصات را به او تحویل بدهد.
می‌توان بر خلاف ضمان درک توافق کرد و این‌گونه نیست که نشود بر خلاف آن تراضی کرد. مثلاً بایع می‌داند که خانه متعلق به دیگری است و از مشتری می‌خواهد که ضمان درکش را ساقط کند. درصورتی‌که مشتری این کار را انجام دهد (یعنی ضمان درکش را ساقط کند) دیگر نمی‌تواند بابت ثمن به بایع مراجعه کند. پس نباید اسقاط ضمان درک را بپذیرید.
در اسقاط ضمان درک عالم و جاهل بودن مشتری تأثیری ندارد. مشتری چه از همان ابتدا بداند که مبیع مستحق‌للغیر است و ضمان درکش را اسقاط کند و چه جاهل به مستحق‌للغیر بودن مبیع باشد، در هر دو صورت ضمان درک ساقط می‌شود و حق رجوع به بایع از او سلب می‌شود. هرچند که مشتری که با علم به مستحق‌للغیر بودن مبیع، ضمان درکش را ساقط می‌کند، امری خلاف نظم عمومی را انجام می‌دهد، اما قانونگذار تفاوتی بین این دو حالت قائل نشده است.
نکته دیگر این است که ضمان درک ویژه عقد بیع نیست و در هر عقدی که عوض و معوضی وجود دارد، ضمان درک هم وجود دارد.
عمام ضمان