در ارتباط با همین پرونده قاضی شعبه ۶۳۳ دادیاری دادسرای عمومی و انقلاب مشهد معتقد است ایجاد مزاحمت در قانون مصادیقی عینی و حصری دارد، به طوری که قانونگذار در مواد ۶۱۹و ۶۴۱ و ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی (کتاب تعزیرات)، مزاحمت برای کودکان و بانوان در معابر عمومی و مزاحمت تلفنی و مزاحمت ملکی را جرم انگاری کرده و هر رفتاری را نمیتوان مشمول عناوین جزایی مزاحمت دانست ولو آن که موجب رنجش خاطر کسی هم شود، مگر آن که با یکی از مصادیق مجرمانه قانونی مطابقت داشته باشد، در حالی که رفتار متهم با اوصافی که در گزارش مرجع انتظامی آمده، فاقد عنصر قانونی در قوانین جزایی است و شخص خاصی هم به عنوان شاکی خصوصی شکایتی از او نداشته است، لذا از حیث اتهامی متوجه متهم نمیباشد.
همچنین به اعتقاد او نظر به آن که ضابطین دادگستری صرفا در جرایم مشهود حق مداخله و جلوگیری از رفتار متهم را دارند، حال آن که مامورین یاد شده بدون توجیه کافی و وجود شاکی خصوصی و بر اساس تشخیص نادرست از عناوین مجرمانه در حالی که رفتار متهم هیچ گونه وصف مجرمانهای نداشته است، اقدام به دستگیری متهم یاد شده نمودهاند و او نیز صرفا تلاش در جهت رهاسازی خود داشته، در حالی که بنا بر دفاعیات خود اعتقاد راسخ بر عدم مجرمانه بودن رفتارش داشته و نوع رفتار او نیز با توجه به آن چه در گزارش کلانتری آمده است، مصداق معاونت یا تمردی که در قانون مجازات اسلامی جرم انگاری شده نیست، لذا از این حیث نیز اتهامی متوجه متهم نخواهد بود.
باید خاطرنشان کرد، تکدیگری به معنای درخواست کمک و پول از مردم جامعه با التماس و بسیاری ترفندهای مختلف است، در حالی که در این پرونده، متهم صرفا اقدام به نوازندگی با گیتار در کنار خیابان میکرده و هیچ گونه التماس و یا درخواستی هم از شهروندان جهت پرداخت وجه به خود نکرده است هر چند ممکن است برخی شهروندان وجوهی را نه به عنوان کمک به یک متکدی بلکه به عنوان دستمزد نوازندگی ایشان و انبساط خاطری که از آن داشته اند، به او پرداخت کرده باشند؛ بنابراین از این حیث نیز، اتهامی متوجه متهم نیست.
از سوی دیگر رفتار متهم مشمول عنوان جزایی موضوع ماده ۲ قانون نحوه مجازات افرادی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز مینمایند هم نخواهد شد، چه آن که هر چند مطابق ماده ۲ این قانون مصوب ۱۳۸۶ انجام هرگونه فعالیت در زمینه امور سمعی و بصری که جنبه تجاری دارد و فعالیت تجاری محسوب میشود، نیازمند اخذ مجوز از وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی میباشد، لیکن اگر این نوازندگی از روی تفنن و به صورت تفریحی باشد نیازی به مجوز ندارد، در این میان هرچند میتوان نوازندگی خیابانی را نوعی فعالیت موسیقایی سمعی و بصری به شمار آورد، لیکن نظر به آن که مطابق مقررات این قانون، تنها افرادی لازم است نسبت به اخذ مجوز اقدام نمایند که از این راه امرار معاش کرده و فعالیت تجاری انجام میدهند و به عبارتی شغل اصلی آنها فعالیت سمعی و بصری باشد، لذا این گونه نوازندگان به لحاظ آن که فعالیتشان عرفا هم شغل و تجارت محسوب نمیشود، نیازی به اخذ مجوز ندارند، لذا، چون متهم اظهار داشته صرفا با دوستانش در حال تمرین نوازندگی بوده مشمول این عنوان جزایی نمیگردد و از این نظر هم اتهامی متوجه متهم نیست.
در بررسی رفتار متهم و انطباق آن با سایر عناوین مجرمانه باید گفت: نامبرده با استفاده از ابزار موسیقی (گیتار) در کنار خیابان در حال نوازندگی بوده است بر این اساس موضوع را از این حیث نیز باید بررسی کرد که آیا میتوان آن را مشمول ماده ۶۳۸ کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی هم دانست یا خیر؟
در توضیح این امر باید گفت: ماده یاد شده تظاهر به عمل حرامی که در قانون برای آن جرم انگاری شده است را واجد وصف کیفری و قابل مجازات دانسته و چنانچه نفس عمل حرام دارای وصف کیفری و عنصر قانونی نباشد، صرفا در صورتی قابل تعقیب و مجازات است که عفت عمومی را جریحه دار کند؛ بنابراین، هر چند ممکن است نواختن موسیقی از نظر شرعی در برخی موارد و با دارا بودن برخی شرایط، گناه تلقی گردد لیکن اولاً هر گناهی را نمیتوان جرم دانست و ثانیاً ارتکاب هر گناهی لزوماً موجب جریحهدار شدن عفت عمومی نخواهد شد و هر چند مطابق آیه شریفه «انالذین یحبون ان تشیع الفاحشه فیالذین آمنوا لهم عذاب الیم فی الدنیا والآخره و الله یعلم و انتم لا تعلمون.» (نور/۱۹) اشاعه فحشا و علنی کردن آن حرام است، لیکن مبنای حرمت اشاعه فحشا هم در این پرونده کاربرد ندارد، چرا که باز قدر متقن فحشا به گناهان کبیره و مهم بازمیگردد و هر گناهی را در بر نخواهد گرفت.
این قاضی در پایان اظهار داشته، بنابراین مجموعه رفتار متهم از نظر این دادیاری هیچ گونه وصف کیفری نداشته و جرم تلقی نمیگردد و لذا مستنداً به اصل قانونی بودن جرایم و مجازات و اصل اباحه و برائت و همچنین ماده ۱۲ و ۱۲۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ و مواد ۴ و ۲۶۵ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ قرار منع تعقیب متهم صادر و اعلام می شود. قرار صادره با عنایت به فقدان شاکی خصوصی منصرف از مفاد ماده۲۷۰ قانون آیین دادرسی کیفری تلقی میگردد و در صورت تأیید از سوی دادستان محترم قطعی خواهد بود.