در علم حقوق، منابعی که می توان از آنها قواعد و اصول حقوقی را استخراج کرد تا منشأ و مستند صدور آرای محاکم قرار بگیرند، عبارتند از قانون، عرف و رویه قضایی. به طور کلی زمانی که برای امری در عرف و قانون حکمی ذکر نشده باشد در این مواقع قضات و محاکم قضایی باید با ابتکار عمل حکم جدید صادر کنند یا آرای مکرر صادر شده در مورد یک مسأله مشابه را مرجع قرار دهند. در این شرایط مجموع آرای دادگاه‌ها را رویه قضایی گویند.
به گزارش «تابناک»؛ در جهت انتظام بخشیدن به جامعه و روابط بین اشخاص، قوانین و مقرراتی از سوی سازمان های صلاحیت دار دولتی یا خصوصی وضع می گردد؛ مانند قانون ثبت، قانون شهرداری، آیین‌نامه ها و بخش‌نامه ها. لیکن برخی قوانین با تشریفات پیش‌بینی‌شده در قانون اساسی ازطریق همه‌پرسی به‌تصویب می‌رسند، مانند قانون مجازات اسلامی، قانون مدنی و… .
عرف
گاهی قانون‌گذار صریحا مفاهیمی را بیان نکرده است و آنها را مستقیم به عرف ارجاع می دهد. برای مثال در ماده‌ی ۲۲۰ قانون مدنی مقنن بیان می کند: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید بلکه متعاملین به کلیه‌ی نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‌شود، ملزم هستند.»
عرف را می توان این‌گونه تعریف کرد: قواعدی که از وقایع اجتماعی که به‌صورت تدریجی و خودبه‌خود بین همه‌ی مردم یا گروه خاصی برای مثال پزشکان، بنگاهداران و… به‌وجود می‌آید، استخراج می شود و الزام آور است. ممکن است در شهری هزینهی انتقال سند مالکیت با خریدار باشد. حال اگر در قراردادی مسئولیت پرداخت هزینهی انتقال ذکر نشده باشد، می‌توان خریدار را ملزم به پرداخت کرد. قابل ذکر است که مفاد قرارداد بر عرف و عادت بین مردم مقدم تر و الزام آورتر است.
رویه قضایی چیست
در تعریف رویه قضایی باید گفت در مسأله ای که قانون سکوت کرده یا اجمالاً مفاهیمی را ذکر کرده است، یا مفاهیم بیان‌شده ناقص هستند یا در مراجعه بر عرف نیز راه‌حلی یافت نشود، محاکم مجبورند برای ایجاد عدالت از خود ابتکار عمل به‌خرج داده و حکمی متناسب با شرایط صادر کنند. حال، قضات می توانند به آرای مکرر صادرشده درباره‌ی همین مسائل با شرایط یکسان یا مشابه مراجعه کنند. آنها را مبنای کار خود قرار بدهند و حکم مقتضی را صادر نمایند؛ بنابراین، مجموع آرای دادگاه ها را رویه قضایی گویند.
ازآنجایی‌که قانون، تمام حالت های ممکن برای یک موضوع حقوقی را پیش بینی نکرده است، به‌همین‌دلیل قانون‌گذار به قضات اجازه داده که در شرایط مقتضی ازطریق انطباق قوانین موجود با مسائل و واقعیت های خارجی، احکام لازم را صادر کنند.
البته باید دانست تفاوت بین قانون و رویه قضایی این است که مواد قانونی برای همه‌ی اشخاص حقیقی و حقوقی الزام آور است، ولی تبعیت از حکمی که به‌صورت رویه قضایی داده شده فقط بر عهده‌ی شخص محکوم است؛ یعنی اگر در دادگاه موضوعی قضایی مطرح شود که مشابه آن در دادگاهی دیگر از طریق رویه قضایی حل شده باشد، قاضی دوم ملزم به اعلام حکم قاضی اول نیست.
ولی معمولاً در چنین مواردی، قضات به حکمی که قبلاً داده شده اقتدا می کنند؛ هر چند مجبور به این کار نیستند. در واقع، وقتی قضات با یک مسأله‌ی حقوقی شایع برخورد می کنند که راه‌حل آن در متن قانون وجود نداشته باشد، آنان به سرعت، برخورد مشابه با مسئله را پیدا می کنند؛ به طوری که می توان در اکثر موارد حکم دادگاه‌ها را پیش‌بینی کرد. البته باز هم تأکید می کنیم که تبعیت از حکم مذکور الزامی نیست.
با اینکه رویه قضایی معمولا به عنوان یکی از منابع قانونی به‌حساب می‌آید، ولی عده‌ای معتقدند از آنجایی که قانون‌گذاری از وظایف قوه مقننه است و قوه قضاییه صلاحیت انجام این کار را ندارد، بنابراین رأی دادگاه ها براساس رویه قضایی امری نسبی است و نمی توان آن را مستقیم به عنوان یکی از منابع حقوقی طبقه‌بندی کرد، ولی باید این موضوع را هم درنظر گرفت که رویه قضایی در عرف به‌عنوان یک حکم پذیرفته‌شده تلقی می‌گردد.
همچنین آرای وحدت رویه قضایی صادره از دیوان عالی کشور که رعایت آن برای همه‌ی دادگاه ها و مراجع قانونی واجب است، مهر تأییدی است بر تلقی شدن رویه قضایی به‌عنوان یک منبع حقوقی.
تفاوت رای وحدت رویه و رویه قضایی
اگر درباره‌ی موضوعی، یک مرجع عالی قضایی با استناد به قوانین و مواد موجود، حکمی را اعلام کند، ولی شعبه‌ی دیگری از همان مرجع با استناد به همان قوانین و مواد، حکم دیگری را ابلاغ کند؛ قانون‌گذار پیش‌بینی کرده که هیئت عمومی دیوان عالی کشور که متشکل از قضات دیوان عالی هستند، درباره آن موضوع نظر نهایی خود را اعلام کنند. در این فرض، رأی اکثریت ملاک خواهد بود و این حکم یا نظر برای تمام مراجع قضایی لازم‌الاجراست. به این رأی، رأی وحدت رویه گویند. به‌عبارت دیگر، رای وحدت رویه مربوط به زمانی است که در خصوص موضوع واحد، آرای متناقضی از دو مرجع قضایی صادر می‌شود. در این صورت، موضوع در هیأت عمومی دیوان عالی کشور مطرح می‌شود و این هیئت با رأی اکثریت تصمیم می‌گیرد که کدام‌یک از آرای صادره صحیح و مطابق قانون است. اما همان‌طور که گفته شد، حکمی که به‌صورت رویه قضایی صادر شود، برای دیگر مراجع قضایی لازم‌الاتباع نیست.
نظریه‌ی مشورتی و رویه قضایی
گاهی اتفاق می افتد که قضات در حین رسیدگی به پرونده با ابهامات و سؤالاتی روبه‌رو می شوند. پاسخ رسمی به این ابهامات از طریق ارسال آنها به اداره‌ی کل حقوقی قوه قضاییه امکان‌پذیر است که اداره‌ی مذکور در قالب نظریه‌ی مشورتی رفع ابهام می‌کند. قابل ذکر است هر چند این نظریات لازم‌الاتباع نیستند، اما تکرار آنها می‌تواند باعث رویه قضایی شود تا محاکم در موارد مشابه به آنها رجوع کنند.
جایگاه رویه قضایی در نظام های حقوقی
امروزه رویه قضایی جایگاه خاصی در نظام های حقوقی دنیا برای خود دست‌وپا کرده، زیرا این منبع حقوقی باعث پوشاندن نقاط ضعف قانون شده، به آن تحرک، پویایی و نشاط می‌بخشد و مهم‌تر از همه، باعث تطبیق قانون با شرایط کنونی جامعه می‌شود.
در وصف اهمیت رویه قضایی همین بس که برخی اعتقاد دارند، رویه قضایی آینه بهره‌مندی اعضای جامعه از عدالت، اخلاق و تمدن است. در نظام حقوقی آمریکا و انگلیس که اصطلاحا «کامن لو» گفته می‌شود، رویه قضایی از منابع معتبر حقوقی است. همچنین جایگاه ارزشمندی دارد و برای محاکم الزام‌آور است، اما در نظام حقوقی «رومی ـ ژرمنی» مانند فرانسه، رویه قضایی تا به این اندازه اعتبار نداشته و لازم‌التباع نیست، اما انتشار آن در برخی موارد الزامی است. در کشور ما نیز قضات آنچنان میل و رغبتی به تبعیت از آرای مشابه صادرشده در موارد یکسان را ندارند و حتی رویه قضایی به‌صورت رسمی برای اطلاع مردم منتشر نمی شود.
