یکی از جرایمی که در مبحث مصادیق مربوط به فساد اقتصادی، قابل طرح و بحث است، جرم تبانی در معاملات دولتی است که یکی از صور خاص خیانت در امانت تلقی می‌شود؛ چون مرتکب نسبت به اعتمادی که دولت در قبال انجام وظایف محوله به او داشته، خیانت و از آن سوءاستفاده کرده است.
به گزارش «تابناک» کلمه تبانی یک کلمه عربی از ریشه «بنی» و از باب تفاعل است، اما در عربی بدین معنا استعمالی ندارد بلکه چنین کاربردی را در زبان فارسی پیدا کرده و در علم حقوق مصطلح شده است و آن بستن پیمان و قراردادی به صورت مخفیانه است. در ما نحن فیه، عبارت از این است که دو یا چند نفر برای ضرر زدن به دولت با یکدیگر توافقی کنند، ولو اینکه این توافق به صورت شفاهی باشد.
بر اساس ماده ۵۹۸ بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۵، هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمان‌ها یا شورا‌ها یا شهرداری‌ها و موسسات و شرکت‌های دولتی یا وابسته به دولت یا نهاد‌های انقلابی و بنیاد‌ها و موسساتی که زیرنظر، ولی فقیه اداره می‌شوند و دیوان محاسبات و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می‌شوند یا دارندگان پایه قضایی و به طور کلی اعضا و کارکنان قوای سه‌گانه و همچنین نیرو‌های مسلح و ماموران به خدمات عمومی اعم از رسمی و غیررسمی، وجوه نقدی یا مطالبات یا حواله‌جات یا سهام و سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمان‌ها و موسسات فوق‌الذکر یا اشخاصی که بر حسب وظیفه به آن‌ها سپرده شده است را مورد استفاده غیرمجاز قرار دهد، بدون آن که قصد تملک آن‌ها را به نفع خود یا دیگری داشته باشد، متصرف غیرقانونی محسوب شده و علاوه بر جبران خسارات وارده و پرداخت اجرت‌المثل به شلاق تا ۷۴ ضربه محکوم می‌شود و در صورتی که منتفع شده باشد علاوه بر مجازات مذکور به جزای نقدی معادل مبلغ انتفاعی محکوم خواهد شد و همچنین است در صورتی که به علت اهمال یا تفریط موجب تضییع اموال و وجوه دولتی شود یا آن را به مصارفی برساند که در قانون اعتباری برای آن منظور نشده یا در غیر مورد معین یا زاید بر اعتبار مصرف کرده باشد.
عنصر مادی جرم تبانی در معاملات دولتی
عنصر مادی این جرم به سه صورت محقق می‌شود:
۱- اشخاص ذکرشده در ماده ۵۹۸ بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۵، در هنگام معامله یا مزایده یا مناقصه یا تشخیص یا امتیاز مربوط به دستگاه متبوع خود که بر عهده آن‌ها بوده است از طریق توافق یا تفاهم یا ترتیبات خاص با افراد طرف معامله نفعی را تحت عنوان کمیسیون یا پاداش یا حق‌الزحمه یا حق‌العمل برای خود یا دیگری منظور کنند که اصطلاحاً به آن پورسانت گفته می‌شود.
۲- افراد مذکور بدون مجوز، تعهدی برای دولت ایجاد کنند.
۳- در موقع پرداخت وجوه یا تسویه حساب نفعی برای خود یا دیگری منظور کنند.
برای اینکه یک خرید دولتی صورت گیرد، باید تشخیص، تعهد، تسجیل و صدور حواله از سوی بالاترین مقام دستگاه اجرایی یا نماینده وی که دارای تفویض اختیار است، صورت گیرد و برای معاملاتی که نیاز به مزایده یا مناقصه دارد تشریفات مزایده یا مناقصه انجام شده باشد یا کمیسیون ترک تشریفات مناقصه، اجازه خرید بدون مناقصه را داده باشد بنابراین منظور از عبارت «بدون مأموریت از طرف دستگاه متبوعه بر عهده آن چیزی بخرد یا بسازد» معامله‌ای است که مراحل فوق را طی نکرده باشد.
منظور از تحصیل منفعت به صورت بالمباشره آن است که مستقیماً به کارمند داده شود، اما منظور از به واسطه، آن است که منفعت در ظاهر به افراد دیگری تعلق بگیرد و سرانجام به مرتکب برسد بنابراین اگر منفعت اصلا به مرتکب نرسد مشمول این ماده نخواهد بود.
عنصر معنوی
عنصر معنوی این جرم علاوه بر سوءنیت عام، قصد انتفاع نامشروع (سوء نیت خاص) است. حال اگر اضرار به دولت نیز محقق نشود، باز انتفاع نامشروع محقق شده است. اما در مورد خرید یا ساختن چیزی بر عهده دستگاه متبوع بدون اینکه مأموریتی در این زمینه وجود داشته باشد تصریحی به سوءنیت خاص نشده است؛ بنابراین از ظاهر ماده چنین فهمیده می‌شود که این جرم با عمد عام تحقق می‌یابد، هرچند مرتکب، قصد انتفاع نداشته باشد. اما ذکر این جرم در میان دو جرم دیگری که سوءنیت خاص در آن‌ها لازم است، احتمال لزوم قصد انتفاع را تقویت می‌کند.
به لحاظ حقوقی، تبانی در معاملات دولتی «توافق کارمند دولت در معاملات یا مناقصه‌ها یا مزایده‌ها با افراد طرف قرارداد دولت به زیان دولت یا توافق افرادی غیر از کارمندان دولت با یکدیگر در معامله با دولت به زیان دولت» است.
کلمه معامله در قانون مذکور عام بوده و شامل هرگونه قراردادی مانند خرید، فروش، اجاره و ارایه خدمات می‌شود. برای تحقق تبانی لزومی ندارد که شخص تبانی‌کننده کارمند دولت باشد بلکه کافی است که چند نفر غیرکارمند دولت در معامله‌ای با دولت با یکدیگر به ضرر دولت توافق کنند. شخص غیرکارمند دولت ضرورتی ندارد که حتماً طرف قرارداد دولت باشد بلکه کافی است که به نحوی از انحا از طرف دولت در انجام معامله یا مناقصه یا مزایده دخالت داشته باشد و با علم و اطلاع از تبانی، معامله را انجام دهد یا به نحوی در تبانی مشارکت یا معاونت کند. افراد برای ارتکاب جرم تبانی در معاملات دولتی، از شیوه‌هایی مانند تبانی کارمند دولت با افراد طرف قرارداد در دعوت اشخاص برای شرکت در مناقصه در مناقصه‌های محدود؛ تبانی کارمند دولت با افراد طرف قرارداد در تعیین شرایط مناقصه و مزایده؛ تبانی کارمند دولت با افراد طرف قرارداد در نحوه انتشار آگهی مناقصه و مزایده؛ تبانی افراد طرف قرارداد در ارایه اطلاعات مربوط به مناقصه و مزایده به یک یا چند نفر از شرکت‌کنندگان در مناقصه و مزایده و تبانی کارمند دولت با افراد طرف قرارداد در نحوه پرداخت و نوع مصرف وجوه و اموال مربوط به قرارداد‌ها و پروژ‌ه‌ها استفاده می‌کنند. از دیگر روش‌هایی که افراد در این جرم مورد استفاده قرار می‌دهند، می‌توان به تبانی کارمند دولت با افراد طرف قرارداد در عدم تهیه مستندات (اسناد و مدارک) لازم برای دریافت‌ها و پرداخت‌های خرید‌ها و فروش‌های مربوط به قرارداد‌ها و پروژ‌ه‌ها؛ تبانی اشخاص غیرکارمند با هم در اعلام قیمت و سایر شرایط به طرف دولتی و تبانی اشخاص غیرکارمند در فروش و به‌طور کلی انتقال کالای فاقد کیفیت یا شرایط لازم به طرف دولتی اشاره کرد.
