در دهه اخير، با توجه به شرايطي که بر اثر تحريم‌هاي اقتصادي حاصل شده، روش ساخــت، بهرهبرداري و انتـقال از جمله راهکارهايي است که در قالب خصوصي‌سازي، مشارکت فعال اين بخش را در احداث و توسعه پروژه‌هاي ساختمانی به دنبال داشته است. در واقع اين نوع از قراردادها تا حدودي ميتواند از تأثيرات تحريم بکاهد و نیز سرمايه و تکنولوژي را وارد کشور کند.
به گزارش «تابناک» قرارداد ساخت، بهرهبرداري و واگذاري، به قراردادهايي گفته مي‌شود که در آن شرکت يا شرکتهايي در قبال امتيازاتي، اقدام به اجراي پروژه‌هاي مالي سنگين کرده، مدت محدودي از پروژه اجراشده منتفع می‌شود و سپس پروژه يعني ساخت‌وسازها و تأسيسات بنايي را بهطوريکه امکان فعاليت کامل داشته باشد، به‌صورت بلاعوض به دستگاه دولتي يا شرکتهاي وابسته به آن، انتقال ميدهد.
از نظر ماهيت حقوقي، چنين قراردادهايي را بايد مجموعهاي از قراردادهاي متنوع دانست. زيرا اين قراردادها در تعريف عقود معين نميگنجد و با اين توصيف بايد بر اساس ماده 10 قانون مدني تفسير شود.
بهطوريکه ميتوان گفت طرفین بنا بر اصل حاکميت اراده اختیار دارند بدون اینکه ملزم به پیروی از قالبهای موجود در عقود معین باشند، ضمن کالبد اصلی قرارداد هر گونه تعهدات و توافق طرفینی را، تا جایی که مخالف قوانین جاری نباشد، تدوین کنند. به عبارت دیگر، متعاملین امکان قانونی دارند تا توافق‌های مطلوب خود را به قدرت خلاقیت اراده با قراردادهای با نام یا بی‌نام منعقدشده پیوند بزنند.
بهطور معمول در چنین قراردادهايی، ماده‌اي جهت خاتمه قرارداد گنجانده مي‌شود که علل قهري يا ارادي پايان دادن به تعهدات پيش‌بيني مي‌شود. در اين ارتباط موارد خاتمه قرارداد علاوه بر انجام کامل تعهدات توسط طرفين، مورد فسخ قرارداد به علت نقض اساسي تعهدات توسط يکي از طرفين را نيز در بر ميگيرد. بهطور مثال اينکه هرگاه پیمانکار، در انجام موضوع قرارداد تأخير غيرموجه داشته باشد يا در اجراي تعهد، نتوانسته باشد در موعد مقرر به رفع تخلف اقدام کند، به کارفرما حق فسخ قرارداد را می‌دهد.
ظرفیت‌های قانونی
بهرهگيري از اين روش در پروژه‌هاي زيربنايي از قبيل توسعه بزرگراهها، خطوط راه‌آهن، احداث فرودگاهها، اسکلهها، سدها، مجتمعهاي پتروشيمي و غيره مرسوم شده است زيرا سرمايه‌گذار بايد بتواند بازگشت آن را در دوره کوتاه لمس کند. بهعلاوه امتيازات مالي پروژه باید به حدي باشد که مجري و سرمايه‌گذار تمايل به انعقاد چنين قراردادي را داشته باشند. در اين ارتباط قانونگذار ايران، در قانون تشويق و حمايت از سرمايه‌گذاري خارجي مصوب سال 1387، ذيل بند (ب) ماده 3 که نحوه سرمايه‌گذاري خارجي را بر شمرده است، چنين مقرر ميدارد «سرمايهگذاريهاي خارجي در کليه بخشها در چارچوب روشهاي «مشارکت مدني»، «بيع متقابل» و «ساخت، بهرهبرداري و واگذاري» که برگشت سرمايه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادي طرح مورد سرمايه‌گذاري ناشي شود و متکي به تضمين دولت يا بانکها يا شرکتهاي دولتي نباشد.» همچنین قانونگذار جهت تضمين سودآوري طرح و ايجاد رغبت در سرمايه‌گذار، در تبصره ماده مرقوم بيان داشته است «مادام که سرمايه خارجي موضوع روشهاي ساخت، بهرهبرداري و واگذاري» مندرج در بند (ب) اين ماده و سود مترتب بر آن مستهلک نشده است، اعمال حق مالکانه نسبت به سهم سرمايه باقي‌مانده در بنگاه اقتصادي سرمايه‌پذير توسط سرمايه‌گذار خارجي مجاز است.
به گزارش معاونت فرهنگی قوه‌قضاییه، شيوه جاري بدين‌گونه است که دستگاههاي دولتي به يک کنسرسيوم خصوصي متشکل از شرکتهاي خصوصي امتياز ميدهد تا کنسرسيوم مطابق قرارداد، تأمين مالي يک طرح زيربنايي را عهده‌دار شده، آن را بسازد و در ازاي مخارجي که تقبل کرده براي مدتي از پروژه بهرهبرداري کند و بعد از سپري شدن مدت قرارداد آن را به دولت منتقل کند.
امتيازات
يکي از علل توجه و تمايل دستگاههاي دولتي، فقدان بودجه کافی و در مواردی صرفهجويي در هزينه به دليل مشارکتدادن بخش خصوصي در توسعه پروژه‌هاي زيربنايي است.
در سالهاي اخير شاهد بودهايم که در تعبيه و بهرهبرداري از برخي بزرگراهها از چنين روشي به عنوان يک شيوه مناسب براي ساخت سريع راههايي که به شدت مورد نياز جامعه بوده، استفاده شده است.
همچنين انتقال پروژه به دستگاه دولتي، بعد از مدت معيني که در قرارداد پيش‌بيني شده است، حاصل این نوع قرارداد خواهد بود و در اين مدت هزينههاي طرح به اضافه سود مورد توافق از طريق استقرار باجههاي عوارضي مستهلک خواهد شد.
يکي از امتيازات این روش، اين است که دولتها با پيشنهاداتي از طرف بخش خصوصي مواجه مي‌شوند که طراحی آن ناشی از بهره‌گیری از متخصصان ورزیده بوده و از طرفِ دولت، تقاضايي در اين خصوص، صورت نگرفته است. بهعلاوه و مهمتر از آن، پايه و اساس اين روش، تأمين مالي پروژه از طرف اين بخش است که در مقابل بخش دولتي نيز با اعمال تسهيلاتي مانند معافيتهاي مالياتي و عوارض، اعمال قوانين و مقررات متناسب، پيش‌بيني کمکهاي مالي از طریق بانکها و بورس داخلی، ميتواند اجراي طرحها را تسهيل کند.
در نهايت اينکه به لحاظ تعويق در بهرهبرداري بسياري از پروژه‌هاي عمراني دولت، يکي از مهمترين مزاياي استفاده از این قرارداد براي ارگانهاي مزبور و نيز نهادهاي عمومي اين است که ريسک پروژه‌هاي عمراني که تابع زمان معيني است، به بخش خصوصي منتقل مي‌شود. در اين نوع قرارداد، طرفين توافق ميکنند که در قبال امتيازات اعطايي دولت، خطر اجرا به شرکت طرف قرارداد تحميل شود. گرچه شرکت ميتواند از ظرفيتهايی مانند بيمه براي تأمين در قبال خطرات احتمالي بهره گيرد.
اسناد مالی مناقصه
چنانکه اشاره شد، با هدف تأمين مالي پروژه‌هاي دولتي، امتياز آن به يک کنسرسيوم خصوصي (داخلي يا خارجي) طي دوره‌اي مشخص واگذار مي‌شود و پس از انجام مرحله ساخت و مديريت آن، طي چند سال توسط شرکت طرف قرارداد، پروژه مورد بهرهبرداري قرار ميگيرد. متعاقباً در پي بازگشت سرمايه و مازادي بهعنوان درآمد طرح، مالکيت آن به دستگاه اجرايي منتقل مي‌شود. انجام اين روش مانند ساير روشهاي اجرايي در طرحهاي بزرگ با تهيه اسناد مناقصه و پس از مرحله مطالعات اوليه توسط کارفرما آغاز مي‌شود. سپس سرمايهگذاران بخش خصوصي با بررسي اسناد مناقصه و حصول اطمينان از مثبت بودن نتايج امکان‌سنجي با ارایه پيشنهاد در مناقصه شرکت ميکنند.
از آنجايي که در مرحله اجرا قرار است سرمايه‌گذار پس از سرمايه‌گذاري و به بهرهبرداري رساندن پروژه، بهمنظور برگرداندن سرمايه‌اش از آن درآمدزايي کند، در نتيجه سعي مي‌کند بهترين و مناسب‌ترين روشها را مورد استفاده قرار دهد. از اينرو يکي از معضلات پروژه‌هاي دولتي يعني توجه به عنصر کيفيت تا اندازهاي قابل حل خواهد شد.
انواع معمول در اجراي اين روش عبارت از ساخت، تملک، بهرهبرداري؛ ساخت، تملک، بهرهبرداري، انتقال و نیز ساخت، اجاره و انتقال است.
بديهي است هريک از آنها به تناسب نياز دستگاههاي دولتي و نهادهاي عمومي بار مالي و کاري قابل ملاحظهاي را به بخش خصوصي داخلي يا خارجي منتقل مي‌کند و نيز موجب بدهي خارجي نخواهد شد.
